證券投資基金投資分紅所得，持有人為自然人要不要繳稅？

對(duì)基金取得的股票的股息、紅利收入，債券的利息收入，由上市公司（掛牌公司）、發(fā)行債券的企業(yè)和銀行在向基金支付上述收入時(shí)代扣代繳20%的個(gè)人所得稅；對(duì)個(gè)人投資者從基金分配中取得的收入，暫不征收個(gè)人所得稅。

對(duì)于證券投資基金取得股息紅利所得，根據(jù)財(cái)稅[2012]85號(hào)文、財(cái)政部、稅務(wù)總局、證監(jiān)會(huì)公告2019年第78號(hào)，財(cái)稅[2015]101號(hào)文的規(guī)定，可適用股息紅利差別化待遇。

個(gè)人從公開發(fā)行和轉(zhuǎn)讓市場(chǎng)取得的上市公司股票，持股期限在1個(gè)月以內(nèi)（含1個(gè)月）的，其股息紅利所得全額計(jì)入應(yīng)納稅所得額；持股期限在1個(gè)月以上至1年（含1年）的，暫減按50%計(jì)入應(yīng)納稅所得額；上述所得統(tǒng)一適用20%的稅率計(jì)征個(gè)人所得稅。

個(gè)人持有掛牌公司的股票，持股期限在1個(gè)月以內(nèi)（含1個(gè)月）的，其股息紅利所得全額計(jì)入應(yīng)納稅所得額；持股期限在1個(gè)月以上至1年（含1年）的，其股息紅利所得暫減按50%計(jì)入應(yīng)納稅所得額；上述所得統(tǒng)一適用20%的稅率計(jì)征個(gè)人所得稅。

證券投資基金投資分紅、贖回等所得，持有人為合伙企業(yè)要不要穿透繳稅？

投資人是合伙企業(yè)時(shí)，根據(jù)財(cái)稅[2008]159 號(hào)等文的規(guī)定，合伙企業(yè)從證券投資基金分配及轉(zhuǎn)讓中取得的所得，根據(jù)先分后稅原則，分配至投資人層面，根據(jù)投資者類型不同，按照個(gè)人所得稅或企業(yè)所得稅的規(guī)定繳納相應(yīng)所得稅

基金份額贖回收益要不要繳增值稅？

封閉式證券投資基金具有明確的到期日，按照財(cái)稅[2016]140號(hào)文的相關(guān)規(guī)定，屬于持有至到期取得的收益，如封閉式基金投資不承諾全額收回本金，則基金份額贖回收益不繳納增值稅；若承諾全額收回本金，則基金份額贖回收益需要適用“貸款服務(wù)”6%的稅率按照一般計(jì)稅方法繳納增值稅（增值稅小規(guī)模納稅人適用3%征收率）。

開放式基金沒有明確的贖回期限，對(duì)于開放式證券投資基金的贖回收益是否屬于140號(hào)文中規(guī)定的持有至到期收益以及是否需要繳納增值稅目前并無明確規(guī)定，需稅收法規(guī)對(duì)該問題作進(jìn)一步明確。

基金份額贖回收益要不要繳納所得稅？

企業(yè)投資者買賣基金取得的價(jià)差所得應(yīng)并入收入總額征收企業(yè)所得稅。

自然人贖回基金份額取得的差價(jià)收入，暫不征收個(gè)人所得稅。

基金份額轉(zhuǎn)讓收益要不要繳納增值稅？

公司或合伙企業(yè)轉(zhuǎn)讓持金融商品，包括債券、股票、其他類金融商品、外匯轉(zhuǎn)讓、非貨物期貨轉(zhuǎn)讓價(jià)差收入、金融衍生產(chǎn)品、基金、信托、理財(cái)產(chǎn)品等各類資產(chǎn)管理產(chǎn)品，增值稅一般納稅人取得的轉(zhuǎn)讓價(jià)差收入按照金融商品轉(zhuǎn)讓適用 6%的稅率繳納增值稅（增值稅小規(guī)模納稅人適用3%的征收率，按照簡易計(jì)稅方法計(jì)算繳納增值稅）。

個(gè)人從事金融商品轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)免征增值稅。

基金份額轉(zhuǎn)讓收益要不要繳納所得稅？

企業(yè)投資者基金份額轉(zhuǎn)讓應(yīng)并入收入總額征收企業(yè)所得稅。

自然人轉(zhuǎn)讓基金份額取得的差價(jià)收入，暫不征收個(gè)人所得稅。

在上篇「投資者必讀」三大類型私募基金的退出與維權(quán)（上）中，對(duì)契約型、公司型、合伙型三種組織形式私募基金的投資者退出路徑作全面解析。在本篇文章中，將延續(xù)上篇文章的思路，概述投資者到期難以退出時(shí)的應(yīng)對(duì)和維權(quán)注意事項(xiàng)。

到期難以退出的應(yīng)對(duì)

在上篇文章中可知，實(shí)踐中投資者高效退出私募基金的路徑主要有兩種：轉(zhuǎn)讓基金份額、合伙份額或股權(quán)，以及契約型私募基金出現(xiàn)特定事由時(shí)投資者解除基金合同。退伙、減資退股以及到期清算的退出路徑的實(shí)現(xiàn)需要全體投資者協(xié)商，更需要管理人善意配合。如果基金對(duì)外投資無法按期收回，或者管理人惡意違約，乃至出現(xiàn)失聯(lián)、犯罪等重大風(fēng)險(xiǎn)事件時(shí)，投資者將面臨到期難以退出的困境，對(duì)此分情況討論如下：

基金客觀上難以兌付

難點(diǎn)：私募基金在被投資目標(biāo)公司層面未能順利收回私募基金投資資金，造成基金客觀上到期兌付困難時(shí)，管理人無法向投資者確認(rèn)并結(jié)算私募基金應(yīng)兌付的投資本?及收益。

應(yīng)對(duì)：投資者應(yīng)積極行使份額持有人、合伙人、股東權(quán)利，監(jiān)督管理人對(duì)基金底層資產(chǎn)積極行權(quán)并履行清算、結(jié)算義務(wù)。建議向管理人發(fā)送書面函或律師函，要求管理人配合投資者：（1）對(duì)基金進(jìn)行查賬，審查私募基金信息披露/財(cái)務(wù)/投資合法合規(guī)性，編制基金可處置財(cái)產(chǎn)和待處置財(cái)產(chǎn)狀態(tài)清單；（2）召開份額持有人會(huì)議/合伙人大會(huì)/股東會(huì)，把可處置資產(chǎn)變現(xiàn)，在預(yù)留清算費(fèi)?后以減資的形式先?分配給投資者。對(duì)無法退出的投資項(xiàng)目和難處置變現(xiàn)資產(chǎn)，組織評(píng)估定價(jià)并啟動(dòng)訴訟、談判維護(hù)投資權(quán)益；（3）規(guī)劃減資或清算進(jìn)程，明確退出時(shí)間和方式。

管理人惡意違約

難點(diǎn)：資金投向明顯違約、不按約定披露信息和召開會(huì)議、對(duì)基金底層資產(chǎn)怠于行權(quán)、怠于啟動(dòng)清算程序等重大違約的情形發(fā)生時(shí)，屬于管理人主觀惡意造成的私募基金到期兌付困難。以筆者代理的一起契約型私募基金投資者維權(quán)案件為例，管理?存在讓投資者簽訂空?頁?件、阻礙投資者按基金合同約定查賬、未按要求定期向中基協(xié)報(bào)送經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表、不履?信息披露義務(wù)或披露信息不實(shí)等諸多違規(guī)問題。以筆者代理的另一起合伙型私募基金投資者退出及索賠案件為例，該私募基?到期后3年多的時(shí)間?，管理?不曾通知召開過合伙?會(huì)議討論清算事項(xiàng)，反?在未通知也未實(shí)際召開過合伙?會(huì)議的情況下擅?將?商登記的合伙企業(yè)營業(yè)期限從原來的7年延長?20年。

應(yīng)對(duì)：（1）就管理人的惡意違約行為，向中國證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)或中基協(xié)進(jìn)行行政舉報(bào)；（2）如作為托管人、代銷方的金融機(jī)構(gòu)存在違規(guī)違法行為，向銀保監(jiān)會(huì)等申請(qǐng)監(jiān)管查處；（3）提起民事訴訟/仲裁；（4）收集管理人涉嫌犯罪線索，提起刑事控告。

管理人失聯(lián)、犯罪等重大風(fēng)險(xiǎn)：

難點(diǎn)：今年以來，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)已累計(jì)公布了4477家失聯(lián)機(jī)構(gòu)，并且私募基金涉刑案件數(shù)量不斷攀升，這類重大風(fēng)險(xiǎn)暴露時(shí)，投資者基本無法通過退伙、減資退股以及到期清算的方式實(shí)現(xiàn)退出。

應(yīng)對(duì)：（1）尋求中基協(xié)協(xié)助有序退出，以2019年9月發(fā)布的全國第一個(gè)問題類私募基金類有序退出指引《深圳市問題私募投資基金退出操作參考（試行）》為例，深圳市私募基金協(xié)會(huì)為不能正常實(shí)現(xiàn)清算或退出，存在涉眾風(fēng)險(xiǎn)的私募基金提供了較為詳細(xì)的清算退出流程指引；（2）對(duì)投資目標(biāo)公司主張法定權(quán)益；（3）提起強(qiáng)制清算、刑事控告。

維權(quán)注意事項(xiàng)

私下退出、減資的法律風(fēng)險(xiǎn)和談判陷阱

在私募基?到期無法退出時(shí)，投資者與管理人協(xié)商溝通時(shí)要注意私下退出、減資的法律風(fēng)險(xiǎn)，并避免陷入談判陷阱。

（1）私下退出的法律風(fēng)險(xiǎn)

我們以合伙型私募基?為例說明投資者同管理?私下協(xié)商退出的法律風(fēng)險(xiǎn)。???，考慮到合伙型私募基?具有合伙企業(yè)?合性的特點(diǎn)，根據(jù)《合伙企業(yè)法》和合伙協(xié)議，合伙企業(yè)涉及經(jīng)營和治理事項(xiàng)的重?變化均需經(jīng)過全體合伙??致同意才能?效通過，這種私下協(xié)商退出的?為會(huì)被認(rèn)定為?效。另???，即使管理?真的能向部分投資者兌現(xiàn)承諾的退出條件，返還?定的投資款和收益，該款項(xiàng)本質(zhì)上仍屬于等待被清算的合伙企業(yè)的清算財(cái)產(chǎn)，?旦合伙企業(yè)進(jìn)?清算程序必然會(huì)被核查并追回。如果投資者私下協(xié)商退出時(shí)存在損害合伙企業(yè)和其他合伙?利益的?為，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對(duì)于合伙型和公司型私募基金投資者，我們不建議同管理?私下協(xié)商退出。

（2）減資的法律風(fēng)險(xiǎn)

我們以公司型私募基?為例說明投資者減資退股的法律風(fēng)險(xiǎn)。管理?提出減資并向投資者退回部分投資款，意味著公司層面部分資本?維持，在公司經(jīng)營期限已經(jīng)到期的情況下，如果投資者不加限制的通過減資事項(xiàng)有被認(rèn)定為投資者同意公司繼續(xù)經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)，將導(dǎo)致私募基?退出時(shí)間的不確定。本文第二節(jié)中分析過在基金虧損產(chǎn)生后，管理人及關(guān)聯(lián)方與投資者再行簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議的合法有效性，我們建議投資者可以在接受減資?案的同時(shí)，堅(jiān)持要求管理?對(duì)剩余未按時(shí)贖回的投資款本?及收益按合理評(píng)估價(jià)格承諾限期予以回購。該?案的?的是將法律意義上?限期的股權(quán)權(quán)益轉(zhuǎn)化為有限期的債權(quán)，這樣即使管理?未依約履?回購義務(wù)，私募基?也未完成清算分配，但投資者的損失屆時(shí)將已確定發(fā)?，投資者就損害賠償向相關(guān)?提起訴訟也可以得到法院?持。

（3）談判陷阱

投資者在與管理人協(xié)商談判時(shí)，特別是管理人有惡意違約或者失聯(lián)、犯罪等重大風(fēng)險(xiǎn)的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)請(qǐng)專業(yè)律師把關(guān)，避免協(xié)商陷阱。以我們代理的某合伙型私募基金投資者退出及索賠案件為例，基?到期時(shí)出現(xiàn)重?投資損失等問題的，管理?以有投資項(xiàng)?尚未退出?法清算或清算會(huì)損害投資者利益為由遲遲不通知召開合伙?會(huì)議推動(dòng)清算事項(xiàng)，即使有投資者提出清算訴求也不正?答復(fù)。管理??旦怠于啟動(dòng)清算程序，考慮到投資者未實(shí)際參與合伙型私募基?的經(jīng)營管理，與管理?相?在對(duì)投資項(xiàng)?和資?的掌控上、對(duì)相關(guān)證據(jù)形成并處理的意識(shí)與能?上處于絕對(duì)劣勢(shì)地位，并且不能確定實(shí)際遭受損失，投資者就會(huì)陷?事實(shí)上難以取得管理?違約違法證據(jù)、程序上?法就損害賠償提起有效訴訟的雙重困境。

本案中，管理?就利?其優(yōu)勢(shì)地位和部分投資者陷?困境后追回部分本?的急切?理，以合伙企業(yè)減資并向投資者退回部分投資款為名，要求全體投資者同意修改合伙協(xié)議，延長經(jīng)營期限并降低重?事項(xiàng)合伙?表決通過門檻，繼續(xù)強(qiáng)化管理?對(duì)私募基?有權(quán)管理，這些都將導(dǎo)致私募基?退出時(shí)間的進(jìn)?步不確定。如果投資者?法就減資等修改合伙協(xié)議事項(xiàng)達(dá)成?致意見，甚?眾多投資者之間因訴求不??產(chǎn)?新的?盾，作為合伙企業(yè)的私募基?的運(yùn)營治理就會(huì)步?僵局，私募基?退出同樣遙遙?期。

圖3：合伙型私募基金投資者退出的典型談判陷阱

強(qiáng)制清算的實(shí)踐難點(diǎn)

到期清算的退出路徑實(shí)現(xiàn)需要全體投資者協(xié)商，同樣也需要管理人的積極配合。私募基金到期后的清算包括管理人主動(dòng)清算行為和投資者發(fā)起的強(qiáng)制清算程序（合伙企業(yè)和公司型）。

投資者需要關(guān)注強(qiáng)制清算的程序復(fù)雜性和難度。以北京為例，根據(jù)《北京市?級(jí)?民法院關(guān)于調(diào)整公司強(qiáng)制清算案件及企業(yè)破產(chǎn)案件管轄的通知》，北京市轄區(qū)內(nèi)公司（企業(yè)）的強(qiáng)制清算就統(tǒng)?由北京市第?中級(jí)?民法院破產(chǎn)法庭管轄審理，法院在決定受理案件前會(huì)先啟動(dòng)庭前會(huì)議、聽證會(huì)等各種非訴程序，這些非訴程序極為耗時(shí)且沒有審限限制。

在聽證會(huì)程序中，申請(qǐng)清算的投資者作為申請(qǐng)?，管理?會(huì)代表私募基金即被申請(qǐng)?，法院還需要通知未申請(qǐng)清算的投資者作為聽證?參加聽證會(huì)。在管理人故意規(guī)避、逃避其清算責(zé)任時(shí)，原則上投資者可以提起強(qiáng)制清算訴求，但法院在受理強(qiáng)制清算案件前，對(duì)投資者提供的證據(jù)一般只做形式審查，這種審查方式對(duì)不參與合伙企業(yè)和公司日常運(yùn)營管理，無法獲得有利證據(jù)的投資者極為不利，導(dǎo)致案件順利進(jìn)入強(qiáng)制清算程序的難度很大，少有成功案例。

以我們代理的某合伙型私募基金投資者退出及索賠案件為例，該案中合伙協(xié)議關(guān)于清算條款的設(shè)計(jì)極不合理：清算?組成條款中約定由全體合伙?組成就?視?業(yè)慣例也不具備可操作性、召集合伙?會(huì)議流程、清算費(fèi)?、清算期等約定不完備等，可見在設(shè)計(jì)之初，管理?有意為之，故意模糊相關(guān)條款規(guī)避其清算責(zé)任，并且擅?將?商登記的企業(yè)營業(yè)期限從原來的7年延長?20年（延長經(jīng)營期限，需要管理人在到期清算前召開合伙人會(huì)議和股東會(huì)的并形成決議，參見圖2），逃避其清算責(zé)任。

筆者以（1）管理人擅自變更工商登記合伙經(jīng)營期限，導(dǎo)致投資者簽訂《合伙協(xié)議》時(shí)的合伙目的已無法實(shí)現(xiàn)；(2)合伙基金經(jīng)營期限屆滿，不具備繼續(xù)經(jīng)營的條件和合法性，解散條件已然成就為由，對(duì)該私募基金提起強(qiáng)制清算的申請(qǐng)，并提供了中國銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局認(rèn)定合伙基金7年經(jīng)營期限已到期的相關(guān)證據(jù)，北京市一中院破產(chǎn)法庭對(duì)我們提供的證據(jù)做形式審查后，僅認(rèn)可工商登記的20年合伙基金經(jīng)營期限并駁回我們的申請(qǐng)[1]。

托管人的責(zé)任承擔(dān)

《上海金融法院報(bào)告》提及在審判實(shí)踐中對(duì)于托管人的法律地位、共同受托關(guān)系、職責(zé)邊界、監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)、責(zé)任形態(tài)等問題可能存在的爭議與建議。相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)中基協(xié)和中銀協(xié)對(duì)托管人的法律地位以及托管人的職責(zé)邊界也有較大爭議。實(shí)務(wù)中需要關(guān)注：（1）托管人是否存在違法違約或侵權(quán)行為，是否依法依規(guī)依合同履行義務(wù)；（2）托管行為對(duì)于投資人損失發(fā)生及損失擴(kuò)大的影響、行為與損失之間是否存在因果關(guān)系；（3）在發(fā)現(xiàn)管理人存在違法違規(guī)及違約行為時(shí)，托管人是否已經(jīng)盡到通知提示義務(wù)，并采取合理的措施防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大[2]。

行政監(jiān)管的作用

管理人、托管人、銷售機(jī)構(gòu)有違法違規(guī)行為的，私募基金投資者可向中基協(xié)、證監(jiān)會(huì)舉報(bào)。商業(yè)銀行作為代銷機(jī)構(gòu)違規(guī)代銷的，投資者還可以向銀保監(jiān)會(huì)舉報(bào)。監(jiān)管部門采取的各類行政監(jiān)管措施都對(duì)私募基金投資者維權(quán)有積極作用。我們將以代理的廣發(fā)銀行違規(guī)代銷私募基金投資者退出與索賠案件為例，在系列文章二《私募基金的行政監(jiān)管與投資者維權(quán)》中具體分析。

民事訴訟/仲裁的選擇

非客觀原因造成的基金到期投資人退出困難時(shí)，管理人往往存在明顯違法和違約行為，民事訴訟或仲裁是投資者最常采用的兩種維權(quán)方式。當(dāng)私募基金合同不規(guī)范，仲裁條款約定不清晰時(shí)，投資者就會(huì)面臨應(yīng)該提起訴訟還是仲裁的選擇和挑戰(zhàn)。民事訴訟與仲裁程序在立案審查、維權(quán)費(fèi)?和調(diào)查取證等方面都有較大區(qū)別。我們將以代理的某合伙型私募基金投資者退出案件為例，在系列文章三《私募基金投資者民事訴訟與仲裁》中具體分析。

涉刑案件的投資者維權(quán)

當(dāng)私募管理人發(fā)生失聯(lián)或已涉嫌犯罪等特殊情形的，投資者可向相關(guān)公安機(jī)關(guān)提出刑事控告，這類案件要考慮行刑銜接、行民銜接、民刑交叉的特殊性。筆者將以代理的國民信和非法集資案投資者維權(quán)案件為例，在系列文章四《私募基金涉刑案件的投資者維權(quán)》中具體分析。

參考資料

[1]楊貴春、鐘曉偉與北京中金魯合創(chuàng)業(yè)投資中心（有限合伙）強(qiáng)制清算申請(qǐng)案，北京市第一中級(jí)人民法院 (2020)京01清申247號(hào)民事裁定書

[2]梭羅：《基金托管》，載微信公眾號(hào)“ 金融監(jiān)管研究院”，今年5月30日

溫馨提示：我們后期還將推出系列文章，聚焦私募基金退出階段的投資者權(quán)益保護(hù)，走過路過不要錯(cuò)過哦~記得關(guān)注不迷路

在上篇「投資者必讀」三大類型私募基金的退出與維權(quán)（上）中，對(duì)契約型、公司型、合伙型三種組織形式私募基金的投資者退出路徑作全面解析。在本篇文章中，將延續(xù)上篇文章的思路，概述投資者到期難以退出時(shí)的應(yīng)對(duì)和維權(quán)注意事項(xiàng)。

到期難以退出的應(yīng)對(duì)

在上篇文章中可知，實(shí)踐中投資者高效退出私募基金的路徑主要有兩種：轉(zhuǎn)讓基金份額、合伙份額或股權(quán)，以及契約型私募基金出現(xiàn)特定事由時(shí)投資者解除基金合同。退伙、減資退股以及到期清算的退出路徑的實(shí)現(xiàn)需要全體投資者協(xié)商，更需要管理人善意配合。如果基金對(duì)外投資無法按期收回，或者管理人惡意違約，乃至出現(xiàn)失聯(lián)、犯罪等重大風(fēng)險(xiǎn)事件時(shí)，投資者將面臨到期難以退出的困境，對(duì)此分情況討論如下：

基金客觀上難以兌付

難點(diǎn)：私募基金在被投資目標(biāo)公司層面未能順利收回私募基金投資資金，造成基金客觀上到期兌付困難時(shí)，管理人無法向投資者確認(rèn)并結(jié)算私募基金應(yīng)兌付的投資本?及收益。

應(yīng)對(duì)：投資者應(yīng)積極行使份額持有人、合伙人、股東權(quán)利，監(jiān)督管理人對(duì)基金底層資產(chǎn)積極行權(quán)并履行清算、結(jié)算義務(wù)。建議向管理人發(fā)送書面函或律師函，要求管理人配合投資者：（1）對(duì)基金進(jìn)行查賬，審查私募基金信息披露/財(cái)務(wù)/投資合法合規(guī)性，編制基金可處置財(cái)產(chǎn)和待處置財(cái)產(chǎn)狀態(tài)清單；（2）召開份額持有人會(huì)議/合伙人大會(huì)/股東會(huì)，把可處置資產(chǎn)變現(xiàn)，在預(yù)留清算費(fèi)?后以減資的形式先?分配給投資者。對(duì)無法退出的投資項(xiàng)目和難處置變現(xiàn)資產(chǎn)，組織評(píng)估定價(jià)并啟動(dòng)訴訟、談判維護(hù)投資權(quán)益；（3）規(guī)劃減資或清算進(jìn)程，明確退出時(shí)間和方式。

管理人惡意違約

難點(diǎn)：資金投向明顯違約、不按約定披露信息和召開會(huì)議、對(duì)基金底層資產(chǎn)怠于行權(quán)、怠于啟動(dòng)清算程序等重大違約的情形發(fā)生時(shí)，屬于管理人主觀惡意造成的私募基金到期兌付困難。以筆者代理的一起契約型私募基金投資者維權(quán)案件為例，管理?存在讓投資者簽訂空?頁?件、阻礙投資者按基金合同約定查賬、未按要求定期向中基協(xié)報(bào)送經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表、不履?信息披露義務(wù)或披露信息不實(shí)等諸多違規(guī)問題。以筆者代理的另一起合伙型私募基金投資者退出及索賠案件為例，該私募基?到期后3年多的時(shí)間?，管理?不曾通知召開過合伙?會(huì)議討論清算事項(xiàng)，反?在未通知也未實(shí)際召開過合伙?會(huì)議的情況下擅?將?商登記的合伙企業(yè)營業(yè)期限從原來的7年延長?20年。

應(yīng)對(duì)：（1）就管理人的惡意違約行為，向中國證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)或中基協(xié)進(jìn)行行政舉報(bào)；（2）如作為托管人、代銷方的金融機(jī)構(gòu)存在違規(guī)違法行為，向銀保監(jiān)會(huì)等申請(qǐng)監(jiān)管查處；（3）提起民事訴訟/仲裁；（4）收集管理人涉嫌犯罪線索，提起刑事控告。

管理人失聯(lián)、犯罪等重大風(fēng)險(xiǎn)：

難點(diǎn)：今年以來，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)已累計(jì)公布了4477家失聯(lián)機(jī)構(gòu)，并且私募基金涉刑案件數(shù)量不斷攀升，這類重大風(fēng)險(xiǎn)暴露時(shí)，投資者基本無法通過退伙、減資退股以及到期清算的方式實(shí)現(xiàn)退出。

應(yīng)對(duì)：（1）尋求中基協(xié)協(xié)助有序退出，以2019年9月發(fā)布的全國第一個(gè)問題類私募基金類有序退出指引《深圳市問題私募投資基金退出操作參考（試行）》為例，深圳市私募基金協(xié)會(huì)為不能正常實(shí)現(xiàn)清算或退出，存在涉眾風(fēng)險(xiǎn)的私募基金提供了較為詳細(xì)的清算退出流程指引；（2）對(duì)投資目標(biāo)公司主張法定權(quán)益；（3）提起強(qiáng)制清算、刑事控告。

維權(quán)注意事項(xiàng)

私下退出、減資的法律風(fēng)險(xiǎn)和談判陷阱

在私募基?到期無法退出時(shí)，投資者與管理人協(xié)商溝通時(shí)要注意私下退出、減資的法律風(fēng)險(xiǎn)，并避免陷入談判陷阱。

（1）私下退出的法律風(fēng)險(xiǎn)

我們以合伙型私募基?為例說明投資者同管理?私下協(xié)商退出的法律風(fēng)險(xiǎn)。???，考慮到合伙型私募基?具有合伙企業(yè)?合性的特點(diǎn)，根據(jù)《合伙企業(yè)法》和合伙協(xié)議，合伙企業(yè)涉及經(jīng)營和治理事項(xiàng)的重?變化均需經(jīng)過全體合伙??致同意才能?效通過，這種私下協(xié)商退出的?為會(huì)被認(rèn)定為?效。另???，即使管理?真的能向部分投資者兌現(xiàn)承諾的退出條件，返還?定的投資款和收益，該款項(xiàng)本質(zhì)上仍屬于等待被清算的合伙企業(yè)的清算財(cái)產(chǎn)，?旦合伙企業(yè)進(jìn)?清算程序必然會(huì)被核查并追回。如果投資者私下協(xié)商退出時(shí)存在損害合伙企業(yè)和其他合伙?利益的?為，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對(duì)于合伙型和公司型私募基金投資者，我們不建議同管理?私下協(xié)商退出。

（2）減資的法律風(fēng)險(xiǎn)

我們以公司型私募基?為例說明投資者減資退股的法律風(fēng)險(xiǎn)。管理?提出減資并向投資者退回部分投資款，意味著公司層面部分資本?維持，在公司經(jīng)營期限已經(jīng)到期的情況下，如果投資者不加限制的通過減資事項(xiàng)有被認(rèn)定為投資者同意公司繼續(xù)經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)，將導(dǎo)致私募基?退出時(shí)間的不確定。本文第二節(jié)中分析過在基金虧損產(chǎn)生后，管理人及關(guān)聯(lián)方與投資者再行簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議的合法有效性，我們建議投資者可以在接受減資?案的同時(shí)，堅(jiān)持要求管理?對(duì)剩余未按時(shí)贖回的投資款本?及收益按合理評(píng)估價(jià)格承諾限期予以回購。該?案的?的是將法律意義上?限期的股權(quán)權(quán)益轉(zhuǎn)化為有限期的債權(quán)，這樣即使管理?未依約履?回購義務(wù)，私募基?也未完成清算分配，但投資者的損失屆時(shí)將已確定發(fā)?，投資者就損害賠償向相關(guān)?提起訴訟也可以得到法院?持。

（3）談判陷阱

投資者在與管理人協(xié)商談判時(shí)，特別是管理人有惡意違約或者失聯(lián)、犯罪等重大風(fēng)險(xiǎn)的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)請(qǐng)專業(yè)律師把關(guān)，避免協(xié)商陷阱。以我們代理的某合伙型私募基金投資者退出及索賠案件為例，基?到期時(shí)出現(xiàn)重?投資損失等問題的，管理?以有投資項(xiàng)?尚未退出?法清算或清算會(huì)損害投資者利益為由遲遲不通知召開合伙?會(huì)議推動(dòng)清算事項(xiàng)，即使有投資者提出清算訴求也不正?答復(fù)。管理??旦怠于啟動(dòng)清算程序，考慮到投資者未實(shí)際參與合伙型私募基?的經(jīng)營管理，與管理?相?在對(duì)投資項(xiàng)?和資?的掌控上、對(duì)相關(guān)證據(jù)形成并處理的意識(shí)與能?上處于絕對(duì)劣勢(shì)地位，并且不能確定實(shí)際遭受損失，投資者就會(huì)陷?事實(shí)上難以取得管理?違約違法證據(jù)、程序上?法就損害賠償提起有效訴訟的雙重困境。

本案中，管理?就利?其優(yōu)勢(shì)地位和部分投資者陷?困境后追回部分本?的急切?理，以合伙企業(yè)減資并向投資者退回部分投資款為名，要求全體投資者同意修改合伙協(xié)議，延長經(jīng)營期限并降低重?事項(xiàng)合伙?表決通過門檻，繼續(xù)強(qiáng)化管理?對(duì)私募基?有權(quán)管理，這些都將導(dǎo)致私募基?退出時(shí)間的進(jìn)?步不確定。如果投資者?法就減資等修改合伙協(xié)議事項(xiàng)達(dá)成?致意見，甚?眾多投資者之間因訴求不??產(chǎn)?新的?盾，作為合伙企業(yè)的私募基?的運(yùn)營治理就會(huì)步?僵局，私募基?退出同樣遙遙?期。

圖3：合伙型私募基金投資者退出的典型談判陷阱

強(qiáng)制清算的實(shí)踐難點(diǎn)

到期清算的退出路徑實(shí)現(xiàn)需要全體投資者協(xié)商，同樣也需要管理人的積極配合。私募基金到期后的清算包括管理人主動(dòng)清算行為和投資者發(fā)起的強(qiáng)制清算程序（合伙企業(yè)和公司型）。

投資者需要關(guān)注強(qiáng)制清算的程序復(fù)雜性和難度。以北京為例，根據(jù)《北京市?級(jí)?民法院關(guān)于調(diào)整公司強(qiáng)制清算案件及企業(yè)破產(chǎn)案件管轄的通知》，北京市轄區(qū)內(nèi)公司（企業(yè)）的強(qiáng)制清算就統(tǒng)?由北京市第?中級(jí)?民法院破產(chǎn)法庭管轄審理，法院在決定受理案件前會(huì)先啟動(dòng)庭前會(huì)議、聽證會(huì)等各種非訴程序，這些非訴程序極為耗時(shí)且沒有審限限制。

在聽證會(huì)程序中，申請(qǐng)清算的投資者作為申請(qǐng)?，管理?會(huì)代表私募基金即被申請(qǐng)?，法院還需要通知未申請(qǐng)清算的投資者作為聽證?參加聽證會(huì)。在管理人故意規(guī)避、逃避其清算責(zé)任時(shí)，原則上投資者可以提起強(qiáng)制清算訴求，但法院在受理強(qiáng)制清算案件前，對(duì)投資者提供的證據(jù)一般只做形式審查，這種審查方式對(duì)不參與合伙企業(yè)和公司日常運(yùn)營管理，無法獲得有利證據(jù)的投資者極為不利，導(dǎo)致案件順利進(jìn)入強(qiáng)制清算程序的難度很大，少有成功案例。

以我們代理的某合伙型私募基金投資者退出及索賠案件為例，該案中合伙協(xié)議關(guān)于清算條款的設(shè)計(jì)極不合理：清算?組成條款中約定由全體合伙?組成就?視?業(yè)慣例也不具備可操作性、召集合伙?會(huì)議流程、清算費(fèi)?、清算期等約定不完備等，可見在設(shè)計(jì)之初，管理?有意為之，故意模糊相關(guān)條款規(guī)避其清算責(zé)任，并且擅?將?商登記的企業(yè)營業(yè)期限從原來的7年延長?20年（延長經(jīng)營期限，需要管理人在到期清算前召開合伙人會(huì)議和股東會(huì)的并形成決議，參見圖2），逃避其清算責(zé)任。

筆者以（1）管理人擅自變更工商登記合伙經(jīng)營期限，導(dǎo)致投資者簽訂《合伙協(xié)議》時(shí)的合伙目的已無法實(shí)現(xiàn)；(2)合伙基金經(jīng)營期限屆滿，不具備繼續(xù)經(jīng)營的條件和合法性，解散條件已然成就為由，對(duì)該私募基金提起強(qiáng)制清算的申請(qǐng)，并提供了中國銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局認(rèn)定合伙基金7年經(jīng)營期限已到期的相關(guān)證據(jù)，北京市一中院破產(chǎn)法庭對(duì)我們提供的證據(jù)做形式審查后，僅認(rèn)可工商登記的20年合伙基金經(jīng)營期限并駁回我們的申請(qǐng)[1]。

托管人的責(zé)任承擔(dān)

《上海金融法院報(bào)告》提及在審判實(shí)踐中對(duì)于托管人的法律地位、共同受托關(guān)系、職責(zé)邊界、監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)、責(zé)任形態(tài)等問題可能存在的爭議與建議。相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)中基協(xié)和中銀協(xié)對(duì)托管人的法律地位以及托管人的職責(zé)邊界也有較大爭議。實(shí)務(wù)中需要關(guān)注：（1）托管人是否存在違法違約或侵權(quán)行為，是否依法依規(guī)依合同履行義務(wù)；（2）托管行為對(duì)于投資人損失發(fā)生及損失擴(kuò)大的影響、行為與損失之間是否存在因果關(guān)系；（3）在發(fā)現(xiàn)管理人存在違法違規(guī)及違約行為時(shí)，托管人是否已經(jīng)盡到通知提示義務(wù)，并采取合理的措施防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大[2]。

行政監(jiān)管的作用

管理人、托管人、銷售機(jī)構(gòu)有違法違規(guī)行為的，私募基金投資者可向中基協(xié)、證監(jiān)會(huì)舉報(bào)。商業(yè)銀行作為代銷機(jī)構(gòu)違規(guī)代銷的，投資者還可以向銀保監(jiān)會(huì)舉報(bào)。監(jiān)管部門采取的各類行政監(jiān)管措施都對(duì)私募基金投資者維權(quán)有積極作用。我們將以代理的廣發(fā)銀行違規(guī)代銷私募基金投資者退出與索賠案件為例，在系列文章二《私募基金的行政監(jiān)管與投資者維權(quán)》中具體分析。

民事訴訟/仲裁的選擇

非客觀原因造成的基金到期投資人退出困難時(shí)，管理人往往存在明顯違法和違約行為，民事訴訟或仲裁是投資者最常采用的兩種維權(quán)方式。當(dāng)私募基金合同不規(guī)范，仲裁條款約定不清晰時(shí)，投資者就會(huì)面臨應(yīng)該提起訴訟還是仲裁的選擇和挑戰(zhàn)。民事訴訟與仲裁程序在立案審查、維權(quán)費(fèi)?和調(diào)查取證等方面都有較大區(qū)別。我們將以代理的某合伙型私募基金投資者退出案件為例，在系列文章三《私募基金投資者民事訴訟與仲裁》中具體分析。

涉刑案件的投資者維權(quán)

當(dāng)私募管理人發(fā)生失聯(lián)或已涉嫌犯罪等特殊情形的，投資者可向相關(guān)公安機(jī)關(guān)提出刑事控告，這類案件要考慮行刑銜接、行民銜接、民刑交叉的特殊性。筆者將以代理的國民信和非法集資案投資者維權(quán)案件為例，在系列文章四《私募基金涉刑案件的投資者維權(quán)》中具體分析。

參考資料

[1]楊貴春、鐘曉偉與北京中金魯合創(chuàng)業(yè)投資中心（有限合伙）強(qiáng)制清算申請(qǐng)案，北京市第一中級(jí)人民法院 (2020)京01清申247號(hào)民事裁定書

[2]梭羅：《基金托管》，載微信公眾號(hào)“ 金融監(jiān)管研究院”，今年5月30日

溫馨提示：我們后期還將推出系列文章，聚焦私募基金退出階段的投資者權(quán)益保護(hù)，走過路過不要錯(cuò)過哦~記得關(guān)注不迷路

今年7月8日，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布《證監(jiān)會(huì)啟動(dòng)私募股權(quán)創(chuàng)投基金向投資者實(shí)物分配股票試點(diǎn) 支持私募基金加大服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)力度》，啟動(dòng)私募股權(quán)創(chuàng)投基金（包括私募股權(quán)投資基金與創(chuàng)業(yè)投資基金）向投資者實(shí)物分配股票試點(diǎn)工作（“試點(diǎn)政策”），在私募基金市場(chǎng)引起熱議。

以往基于證券交易規(guī)則的限制，私募股權(quán)創(chuàng)投基金往往僅能在清算階段才能實(shí)現(xiàn)以非交易過戶的形式向投資人分配股票。因此，在私募基金正常運(yùn)作的過程中，主流的分配方式是基金減持股票后向投資人進(jìn)行現(xiàn)金分配（“現(xiàn)金分配”）。

而試點(diǎn)政策所提出的實(shí)物分配股票，是指私募基金管理人與投資者約定，將私募股權(quán)創(chuàng)投基金持有的上市公司首次公開發(fā)行前的股份通過非交易過戶方式向投資者（基金份額持有人）進(jìn)行分配。這意味著，股票實(shí)物分配的場(chǎng)景將進(jìn)一步拓寬：例如，在私募基金正常運(yùn)作的過程中，發(fā)生投資人因?qū)善眱r(jià)值依然看漲而不同意管理人或投決會(huì)作出的拋售股票的決定，或投資人希望提前退出但基金尚無資產(chǎn)變現(xiàn)用于贖回投資人份額等情形，私募股權(quán)創(chuàng)投基金也可以通過非交易過戶的方式將其持有的股票過戶給投資人。

然而，私募股權(quán)創(chuàng)投基金的管理人及投資人在決定是否參與試點(diǎn)時(shí)，除了需要考慮商業(yè)需求和證券市場(chǎng)、基金管理方面的監(jiān)管合規(guī)外，稅務(wù)影響無疑也是需要重點(diǎn)考慮的問題。考慮到私募股權(quán)創(chuàng)投基金的主流形式為合伙制基金，本文將聚焦于合伙制基金（下文中的“基金”除特別說明外，均指有限合伙型私募股權(quán)創(chuàng)投基金），分析探討以下幾個(gè)問題：

1. 在現(xiàn)行稅法規(guī)則下，基金向投資人實(shí)物分配股票的稅務(wù)處理是怎樣的？與現(xiàn)金分配相比有何差異？

2. 為實(shí)現(xiàn)證監(jiān)會(huì)推出試點(diǎn)的政策目的，建議配套怎樣的支持性稅收政策？在稅收制度設(shè)計(jì)中需要關(guān)注什么問題？

01

現(xiàn)行稅制下基金實(shí)物分配股票的稅務(wù)處理

我國現(xiàn)行稅收法律法規(guī)并未針對(duì)基金實(shí)物分配股票設(shè)立特殊的規(guī)則。根據(jù)現(xiàn)行稅法的一般規(guī)則，簡單來說，如果基金本身是稅收實(shí)體（如公司型基金），則基金向投資人分配其所持有的股票，理論上應(yīng)擬制為轉(zhuǎn)讓股票進(jìn)行稅務(wù)處理。但對(duì)于主流的合伙制基金，這一處理可能面臨的問題是，從所得稅上由于合伙制基金的納稅人就是投資人本身，因此在稅收上實(shí)際的交易效果是自己轉(zhuǎn)給自己。如果不考慮合伙制基金的這一特殊性，對(duì)合伙制基金也按相同的擬制方式進(jìn)行稅務(wù)處理，則結(jié)果是，基金在分配當(dāng)期按股票的公允價(jià)格確認(rèn)股票轉(zhuǎn)讓收益或損失，投資人作為合伙企業(yè)的合伙人在當(dāng)期按適用的合伙企業(yè)稅收規(guī)則確認(rèn)所得并完成納稅義務(wù)，完稅后按公允價(jià)格確認(rèn)分得的股票相應(yīng)的計(jì)稅基礎(chǔ)；同時(shí)，將擬制的應(yīng)收合伙人的轉(zhuǎn)讓款分配給合伙人，在分配時(shí)按現(xiàn)金資產(chǎn)分配的邏輯同步調(diào)減合伙企業(yè)的內(nèi)部稅基和外部稅基。最終，站在投資人的角度，對(duì)各項(xiàng)資產(chǎn)計(jì)稅基礎(chǔ)的影響是，投資人持有基金份額的稅基調(diào)減相當(dāng)于被分配股票原始投資成本的金額，與此對(duì)應(yīng)的是投資人取得了計(jì)稅基礎(chǔ)抬高后的股票資產(chǎn)。

為更直觀地展示上述稅務(wù)處理及其與現(xiàn)金分配的區(qū)別，下文將從案例情景假設(shè)出發(fā)，分析不同交易情景下的稅務(wù)處理。

基礎(chǔ)事實(shí)

自然人A、公司B和有限合伙企業(yè)E分別出資100，共同投資了經(jīng)基金業(yè)協(xié)會(huì)備案的合伙型創(chuàng)業(yè)投資基金C，約定按出資比例進(jìn)行收益分配，創(chuàng)業(yè)投資基金C投資300持有上市公司D首次公開發(fā)行前的股份300股（即1貨幣單位/股），其中投資人A、B、E對(duì)應(yīng)間接持有的股份數(shù)量分別為100股?；餋除投資D公司外，還持有其他投資項(xiàng)目資產(chǎn)。

情形假設(shè)

基金C持有的股票解禁后，可能采用現(xiàn)金分配，也可能采用實(shí)物分配股票；如采用實(shí)物分配股票，投資人A、B、E后續(xù)減持股票的價(jià)格相較于分配時(shí)股票的價(jià)格可能上漲，也可以下跌。具體可能面臨的情景如下表所示：

（點(diǎn)擊查看大圖）

現(xiàn)行稅制下的稅務(wù)處理分析

在以下分析中，為簡便計(jì)算，均暫不考慮合伙層面的費(fèi)用、基金管理人的業(yè)績報(bào)酬等。

1. 現(xiàn)金分配的稅務(wù)處理

根據(jù)現(xiàn)有合伙稅制，合伙企業(yè)被視為稅收透明體，按照“先分后稅”的原則以其合伙人為納稅義務(wù)人，分別對(duì)其法人合伙人和個(gè)人合伙人征收企業(yè)所得稅和個(gè)人所得稅。合伙企業(yè)減持股票應(yīng)繳納增值稅及印花稅。具體內(nèi)容如下：

（點(diǎn)擊查看大圖）

此外，在完成上述分配和稅務(wù)處理后，基金C持有D股票的計(jì)稅基礎(chǔ)最終應(yīng)調(diào)減300，A\B\E持有基金C份額的計(jì)稅基礎(chǔ)最終應(yīng)調(diào)減至0（關(guān)于合伙企業(yè)內(nèi)部稅基與外部稅基調(diào)整的問題，參見我們此前的文章《基金投資人的稅率是20%還是35%——籌劃之下的迷思》）。

2. 實(shí)物分配股票可能的稅務(wù)處理

（1）階段1：基金分配

在基金分配的階段，假設(shè)按現(xiàn)行稅法不考慮合伙的穿透問題，將有關(guān)交易擬制為股票轉(zhuǎn)讓進(jìn)行稅務(wù)處理，則各主體各稅種的處理規(guī)則與現(xiàn)金分配實(shí)質(zhì)上是相同，但為反映稅負(fù)的影響，下表在相同規(guī)則的基礎(chǔ)上補(bǔ)充了定量的分析。

請(qǐng)注意，在定量分析中，為計(jì)算簡便和分析直觀，我們暫未考慮自然人納稅人的個(gè)人所得稅減除費(fèi)用、附加扣除或?qū)ｍ?xiàng)附加扣除，也暫未考慮任何公司納稅人的當(dāng)期可扣除成本費(fèi)用、損失或結(jié)轉(zhuǎn)的虧損。同時(shí)，我們假設(shè)公司納稅人的企業(yè)所得稅稅率為25%，B\E均為增值稅一般納稅人，D股票的IPO發(fā)行價(jià)為3/股，所有的股價(jià)均作為不含稅價(jià)處理。

（點(diǎn)擊查看大圖）

此外，在投資人A、B、E就擬制的轉(zhuǎn)讓繳納所得稅后，其持有的基金份額的計(jì)稅基礎(chǔ)會(huì)相應(yīng)抬高至轉(zhuǎn)讓時(shí)的公允價(jià)值，繼而，因?yàn)閿M制交易中應(yīng)取得的款項(xiàng)也需要擬制為按現(xiàn)金資產(chǎn)分配給投資人，則投資人對(duì)基金的外部稅基應(yīng)該按公允價(jià)值進(jìn)行調(diào)減，增減之后相當(dāng)于調(diào)減了對(duì)基金的初始投資成本；此外，投資人會(huì)獲得計(jì)稅基礎(chǔ)相應(yīng)抬高至擬制清算時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格（10/股）的相應(yīng)D股票。于是，基金C持有D股票的計(jì)稅基礎(chǔ)和A/B/E持有基金C份額的計(jì)稅基礎(chǔ)調(diào)整后的最終狀態(tài)與現(xiàn)金分配計(jì)稅基礎(chǔ)調(diào)整的情形一致。

（2）階段2：投資人取得分配的股票后減持

在這一階段，首先要探討的問題是：投資人分得的股票從法律性質(zhì)上屬于二級(jí)市場(chǎng)取得的流通股還是IPO前的限售股？這一問題影響到自然人投資人能否在減持分得的股票時(shí)適用轉(zhuǎn)讓上市公司股票免征個(gè)人所得稅的優(yōu)惠和從事金融商品轉(zhuǎn)讓免征增值稅的優(yōu)惠，也影響到公司投資人計(jì)算金融商品轉(zhuǎn)讓增值稅時(shí)買入價(jià)的確認(rèn)。

我們理解，基金向投資人分配實(shí)物股票，從民事法律關(guān)系上看，股票的權(quán)屬已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移；從稅法上看，既然已經(jīng)將此類分配擬制為轉(zhuǎn)讓，則從投資人的角度也應(yīng)擬制為利用基金分配的投資收益再在二級(jí)市場(chǎng)上投資取得股票，因此，有理由將其認(rèn)定為二級(jí)市場(chǎng)取得的流通股。當(dāng)然在實(shí)務(wù)中，這就涉及到，如果股票進(jìn)行的是非交易過戶，那么在系統(tǒng)中的限售股標(biāo)識(shí)是否會(huì)因此發(fā)生變化。

在此，我們暫假設(shè)上述分配可以導(dǎo)致股票變?yōu)榱魍ü蛇@一觀點(diǎn)成立并往下分析。

1）在股票價(jià)格上漲至20/股的情況下：

（點(diǎn)擊查看大圖）

2）在股票價(jià)格下跌至5/股的情況下：

（點(diǎn)擊查看大圖）

（3）小結(jié)

通過以上不同情景下的稅務(wù)處理分析，對(duì)現(xiàn)行稅制下實(shí)物分配可能的稅務(wù)影響可以總結(jié)如下：

1. 若投資人減持股票時(shí)股價(jià)相對(duì)基金實(shí)物分配時(shí)上漲，則對(duì)投資人而言并無不利稅務(wù)影響；

（點(diǎn)擊查看大圖）

2. 若投資人減持股票時(shí)股價(jià)相對(duì)基金實(shí)物分配時(shí)下跌，則投資人在基金分配階段繳納的稅負(fù)會(huì)超過其最終實(shí)現(xiàn)受益本應(yīng)承擔(dān)的稅負(fù)，有違量能課稅原則：

（點(diǎn)擊查看大圖）

3. 實(shí)物分配階段，雖然未產(chǎn)生現(xiàn)金流，但基金及投資人在現(xiàn)有稅制下都可能需要繳納相應(yīng)的稅款，這意味著基金及投資人需要額外的資金投入用于繳納稅款——這也是現(xiàn)階段準(zhǔn)備嘗試實(shí)物分配股票試點(diǎn)的基金管理人應(yīng)當(dāng)關(guān)注和考慮的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，假如基金此時(shí)也沒有其他項(xiàng)目上實(shí)現(xiàn)的剩余現(xiàn)金收益，可能需要在實(shí)施實(shí)物分配前，與投資人約定好稅負(fù)承擔(dān)和稅款繳納的安排。當(dāng)然，上述結(jié)論仍然都是建立在我們對(duì)前述交易事實(shí)及稅務(wù)處理一般規(guī)則適用的假設(shè)前提之下。

02

實(shí)物分配股票配套創(chuàng)新稅制的設(shè)想與思考

1. 稅制明確（創(chuàng)新）的可能方向

鑒于參照稅收實(shí)體進(jìn)行稅務(wù)處理的一般規(guī)則可能在合伙制基金中導(dǎo)致出現(xiàn)上述問題，是否可以考慮合伙的穿透主體特征，引入遞延納稅規(guī)則？一體兩面地來看，某些地方的稅務(wù)機(jī)關(guān)目前在實(shí)務(wù)中認(rèn)可合伙人（投資人）以實(shí)物對(duì)合伙企業(yè)出資暫不征收所得稅的處理（遞延納稅），這主要是因?yàn)?，目前的非貨幣性資產(chǎn)投資視同轉(zhuǎn)讓規(guī)則都是在企業(yè)所得稅法框架下的，本質(zhì)上是因?yàn)楣蓶|和企業(yè)在稅法上是兩個(gè)獨(dú)立納稅主體，同時(shí)擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和獨(dú)立的稅基。而從嚴(yán)格適用稅法的角度，合伙人（投資人）對(duì)合伙企業(yè)的出資和從合伙企業(yè)取得的實(shí)物分配都沒有直接可以對(duì)應(yīng)適用的稅法規(guī)則。

具體來看可能的遞延的規(guī)則，簡單來說，在基金向投資人分配股票時(shí)，暫不按轉(zhuǎn)讓股票確認(rèn)投資收益或損失，同時(shí)將基金持有股票的計(jì)稅基礎(chǔ)平移給投資人，待投資人減持股票時(shí)，再按實(shí)際減持收入扣除平移的計(jì)稅基礎(chǔ)確認(rèn)應(yīng)稅所得。在增值稅的處理上也適用類似的規(guī)則，把股票作為金融商品的買入價(jià)平移給投資人。至于印花稅，則考慮引入針對(duì)性的免稅規(guī)則，在基金分配股票時(shí)免征印花稅。

假如實(shí)施上述遞延的稅務(wù)規(guī)則，在同樣的案例下，稅務(wù)處理方式將表現(xiàn)為：

（1）階段1：基金分配（分配時(shí)股價(jià)為10/股）

（點(diǎn)擊查看大圖）

（2）階段2：投資人取得分配的股票后減持（股價(jià)下跌至5/股）

（點(diǎn)擊查看大圖）

這里需要特別說明的是，在階段1遞延納稅的情況下，階段2中，從稅法角度不宜再將投資人分得的股票認(rèn)定為可以免征個(gè)人所得稅的二級(jí)市場(chǎng)流通股。這是因?yàn)?，雖然基金分配階段從民事法律關(guān)系上股票的權(quán)屬依然發(fā)生了轉(zhuǎn)移，但稅務(wù)處理上并未擬制為股票轉(zhuǎn)讓，即稅法上認(rèn)為股票還沒有發(fā)生轉(zhuǎn)讓，因此，在納稅義務(wù)遞延、計(jì)稅基礎(chǔ)平移的同時(shí)，股票在稅法上的屬性，即稅法意義上的限售股，也應(yīng)隨之平移。否則，對(duì)基金的自然人投資人而言，基金持有的股票將可能因?yàn)檫x擇實(shí)物分配而終局性地逃脫納稅義務(wù)，因此形成的不當(dāng)稅收利益足以扭曲市場(chǎng)選擇，使基金出于稅收考慮傾向于進(jìn)行實(shí)物分配而非現(xiàn)金分配，或傾向于對(duì)自然人投資人進(jìn)行實(shí)物分配。不論從稅法的稅收公平原則角度，還是從稅收政策的激勵(lì)力度與政策目的必要性相適應(yīng)的角度，似乎都難以找到允許這種稅收逃逸的正當(dāng)性或合理性。

另外，同樣是遞延，但在政策制定路徑和相應(yīng)確立的法律性質(zhì)上可能不同。所得稅遞延的優(yōu)先路徑首先應(yīng)是作為對(duì)合伙企業(yè)稅收穿透體性質(zhì)的肯定和落實(shí)，即承認(rèn)合伙企業(yè)向其合伙人進(jìn)行實(shí)物分配并不真正發(fā)生稅法意義上的轉(zhuǎn)讓，其次才是考慮出于特定政策目的對(duì)特定場(chǎng)景（私募基金實(shí)物分配股票試點(diǎn)）給予遞延式稅收優(yōu)惠，盡管我們可以預(yù)見未來政策出臺(tái)的方式很可能是后者。而對(duì)于增值稅和印花稅，由于合伙企業(yè)本身可以作為這兩個(gè)稅種的納稅人，遞延或免稅則主要是作為稅收優(yōu)惠存在的。

2. 引入遞延納稅規(guī)則的合理性

那么，上述遞延納稅規(guī)則從理論及實(shí)踐角度有被引入我國稅法的可能性嗎？誠然，這是一個(gè)政策選擇問題，任何稅收政策的制定都不會(huì)單純以一兩個(gè)原因作為決定性因素，它往往是綜合考慮和平衡各方面利弊的結(jié)果。根據(jù)我們對(duì)稅收政策制定機(jī)制的一般理解和對(duì)資本市場(chǎng)相關(guān)稅制創(chuàng)新實(shí)踐的一般觀察，我們首先分析一下可能支持引入遞延納稅規(guī)則合理性的幾點(diǎn)理由。

從實(shí)踐角度看，正如上文案例分析所呈現(xiàn)的，這種遞延納稅規(guī)則可以有效避免基金需要在無現(xiàn)金收益情況下先行納稅的問題和股價(jià)下跌情形下投資人承擔(dān)超過實(shí)際收益應(yīng)承擔(dān)的稅負(fù)的問題。稅收成本對(duì)私募股權(quán)創(chuàng)投基金的投資收益而言無疑是具有顯著影響的，這兩個(gè)問題如果得不到解決，影響投資人的收益稅負(fù)預(yù)期的明確性，很可能會(huì)削弱證監(jiān)會(huì)推出的試點(diǎn)政策的可行性。

從價(jià)值判斷的角度看，試點(diǎn)政策一方面有拓寬私募股權(quán)創(chuàng)投基金退出渠道、兼顧投資者對(duì)股票投資的差異化需求的目的，旨在支持和鼓勵(lì)私募股權(quán)創(chuàng)投基金的進(jìn)一步發(fā)展，另一方面還兼顧減輕私募股權(quán)創(chuàng)投基金大幅減持對(duì)股票市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)的影響，旨在維護(hù)證券市場(chǎng)穩(wěn)定。深遠(yuǎn)考慮，試點(diǎn)政策對(duì)穩(wěn)投資、優(yōu)化和健全我國資本要素市場(chǎng)的價(jià)值，值得匹配適度積極的稅收政策。

從稅收法律體系和原理的角度看，對(duì)尚未實(shí)現(xiàn)的收益暫不征稅和避免超過實(shí)際收益的負(fù)稅能力課稅，符合稅法的一般原則和價(jià)值導(dǎo)向。某種意義上，在投融資領(lǐng)域，國家稅務(wù)總局公告2017年第37號(hào)有關(guān)非居民取得財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入在覆蓋投資成本前不發(fā)生納稅義務(wù)的規(guī)定，財(cái)稅[2017]88號(hào)有關(guān)境外投資者以利潤分配直接再投資暫不征稅的規(guī)定，以及財(cái)政部、國家稅務(wù)總局公告今年第3號(hào)有關(guān)公募REITs原始權(quán)益人自持戰(zhàn)略配售份額對(duì)應(yīng)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓增值暫不征稅的規(guī)定等等，都包含了這一考量。

3. 引入遞延納稅規(guī)則可能帶來的問題

盡管有上述合理性因素的存在，但稅法的復(fù)雜性決定了這一遞延納稅規(guī)則的引入必然引起與其他規(guī)則的沖突或需要審慎平衡的敏感問題，無疑會(huì)增加創(chuàng)新稅制規(guī)則推出的難度。這些沖突或問題包括但不限于：

（1）所得稅方面

1）不同基金投資人的稅收差異化問題

對(duì)于法人投資人而言，其在基金分配階段及后續(xù)減持階段適用的稅率不會(huì)發(fā)生變化，因此，在確保法人投資人取得的股票計(jì)稅基礎(chǔ)與基金持有股票的計(jì)稅基礎(chǔ)保持一致的情況下，對(duì)法人投資人的所得稅予以遞延將只產(chǎn)生納稅義務(wù)確認(rèn)的時(shí)間性差異，不會(huì)存在實(shí)質(zhì)性的避稅空間。

但對(duì)于個(gè)人投資人而言，遞延納稅后所得性質(zhì)可能發(fā)生變化，導(dǎo)致的適用稅率變化。對(duì)于直接持有基金份額的個(gè)人投資人，若遞延至減持股票時(shí)納稅，此時(shí)所得性質(zhì)從交易形式上似應(yīng)界定為財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得，適用20%稅率。如果基金是經(jīng)備案的按單一投資項(xiàng)目核算的創(chuàng)業(yè)投資基金，則遞延至減持時(shí)納稅和基金分配階段納稅適用的稅目及稅率一致；但若基金是按整體核算的創(chuàng)業(yè)投資基金，或創(chuàng)業(yè)投資基金以外的其他類型基金，則原本在分配階段應(yīng)按經(jīng)營所得適用5%-35%稅率納稅，會(huì)存在顯著差異。某種意義上講，實(shí)物分配股票遞延納稅規(guī)則將為自然人投資人提供一條新的35%稅率轉(zhuǎn)換成20%稅率的渠道。當(dāng)然，由于投資所得屬于消極所得，理論上基金投資人的適用稅率是20%還是35%本身也一直存在爭議，在實(shí)物分配股票中通過遞延納稅將適用稅率固定為20%，也不失為一種值得肯定的變通。

2）分配浮虧的股票造成合伙企業(yè)損失向合伙人轉(zhuǎn)移問題

在管理人和投資人對(duì)基金所持股票價(jià)格走勢(shì)預(yù)判不同或基金到期必須處置所持股票等場(chǎng)景下，基金向投資人實(shí)物分配的股票可能是浮虧的，例如在前述案例中，基金C向A/B/E分配股票時(shí)，股價(jià)可能跌至0.5/股。

在現(xiàn)行合伙稅制下，合伙層面形成的虧損僅允許在合伙層面抵減收入或向后結(jié)轉(zhuǎn)，而不允許向合伙人分?jǐn)偂?/p>

但若適用遞延納稅規(guī)則，在某些不同于本文基礎(chǔ)事實(shí)假設(shè)的場(chǎng)景下，基金C的內(nèi)部稅基可能大于外部稅基，如果基金C將D股票的計(jì)稅基礎(chǔ)在向投資人進(jìn)行分配時(shí)平移給投資人，投資人隨即減持，將獲得超過一般清算規(guī)則下的投資損失，如果B/E當(dāng)期有其他應(yīng)稅收入，就意味著他們獲得了更多可稅前扣除的損失，產(chǎn)生避稅的效果。

對(duì)這一問題，我們認(rèn)為，現(xiàn)行合伙稅制中關(guān)于合伙企業(yè)虧損不得抵扣合伙人應(yīng)稅所得的規(guī)定，原本就是基于反避稅目的發(fā)展而來的，如果允許實(shí)物分配股票遞延納稅規(guī)則突破這一規(guī)定，則一定程度上否定了合伙稅制的基礎(chǔ)。因此，如果引進(jìn)實(shí)物分配股票遞延納稅規(guī)則，則不得不考慮增加相應(yīng)的反避稅規(guī)則，確保在分配浮虧股票的情況下，投資人不會(huì)獲得超額的可稅前扣除的投資損失（例如，規(guī)定投資人在取得實(shí)物分配股票的當(dāng)年度又減持股票的，產(chǎn)生的投資損失超過被分配股票對(duì)應(yīng)的投資人對(duì)基金的投資成本的部分，不得稅前扣除）。這將顯著增加制度設(shè)計(jì)的復(fù)雜性。

3）雙層或多層合伙架構(gòu)問題

私募股權(quán)創(chuàng)投基金可能涉及兩次或多層合伙架構(gòu)，如私募股權(quán)創(chuàng)投基金通過特殊目的載體（SPV）持有股票（SPV通常為合伙企業(yè)），以及私募股權(quán)創(chuàng)投基金的投資人為合伙企業(yè)（例如，私募股權(quán)創(chuàng)投基金的母基金未備案為私募股權(quán)創(chuàng)投基金的情況）。這種情形之下，多層分配如何協(xié)調(diào)稅務(wù)處理，從而使稅收處理不因?qū)蛹?jí)變化而發(fā)生改變也會(huì)是一個(gè)值得關(guān)注的問題。

4）非居民投資人能否適用遞延納稅的問題

僅從當(dāng)前已經(jīng)發(fā)布的試點(diǎn)政策看，QFLP（Qualified Foreign Limited Partnership）并不會(huì)被排除在試點(diǎn)范圍之外，且考慮到法律上有可能將投資人分得的股票理解為上市前取得的限售股，非居民投資人有可能從QFLP分得上市公司的股票。

非居民投資人的參與可能進(jìn)一步復(fù)雜化遞延納稅政策設(shè)計(jì)的思考，主要原因在于對(duì)非居民遞延納稅后，可能因?yàn)槎愂諈f(xié)定的適用或缺少有效征管等原因，造成稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移。如果引入實(shí)物分配股票遞延納稅規(guī)則，規(guī)則能否適用于非居民投資人及如何避免相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，可能是需要進(jìn)一步考慮的問題。

5）管理人業(yè)績報(bào)酬的稅務(wù)處理及對(duì)基金分配方式選擇中性的影響問題

在現(xiàn)金分配下，基金管理人的業(yè)績報(bào)酬將以現(xiàn)金形式支付，且實(shí)踐中通常根據(jù)基金的稅后收益計(jì)算。在實(shí)物分股票配的情況下，現(xiàn)有試點(diǎn)政策尚未明確基金管理人的業(yè)務(wù)報(bào)酬是否僅能以股票形式支付，但即便規(guī)定僅能以股票形式支付，在沒有可適用的減持限制規(guī)則的情況下，理論上管理人依然可以立即通過減持股票鎖定業(yè)績報(bào)酬。由于實(shí)物分配股票同樣占用法定減持額度，如果不考慮遞延納稅規(guī)則，對(duì)管理人而言，現(xiàn)金分配亦或股票分配，選擇是中性的。

但若在基金分配階段遞延納稅，則取決于基金協(xié)議規(guī)定的業(yè)績報(bào)酬計(jì)提規(guī)則，可能意味著業(yè)績報(bào)酬的計(jì)算無需考慮稅負(fù)的影響，變相增加了計(jì)提業(yè)績報(bào)酬的基數(shù)，從而激勵(lì)管理人在同等情況下優(yōu)先選擇實(shí)物分配股票。從稅收政策設(shè)計(jì)角度，需要考慮的問題是這一對(duì)選擇中性的影響是否是適當(dāng)?shù)?。而從基金的民事?guī)則設(shè)計(jì)角度，倘若未來實(shí)施遞延納稅規(guī)則，基金協(xié)議中應(yīng)當(dāng)考慮如何約定分配方式的決定權(quán)，在遞延納稅情況下如何計(jì)提管理人業(yè)績報(bào)酬，或者因稅務(wù)影響而多計(jì)提的業(yè)績報(bào)酬是否可以根據(jù)后續(xù)投資人減持股票的實(shí)際收益情況在管理人和投資人之間進(jìn)行追溯調(diào)整補(bǔ)償?shù)鹊取?/p>

（2）增值稅方面

1）自然人投資人的增值稅納稅義務(wù)逃逸問題

與所得稅不同，增值稅上，轉(zhuǎn)讓非上市公司的股權(quán)不屬于應(yīng)稅交易，而個(gè)人從事金融商品轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)免征增值稅，這意味著如果在實(shí)物分配階段不征收增值稅，將股票分配給個(gè)人投資人后，不論稅法上認(rèn)為個(gè)人投資人分得的股票是上市前取得的限售股還是二級(jí)市場(chǎng)流通股，個(gè)人投資人均可適用免除增值稅納稅義務(wù)，從而使被分配的股票整體實(shí)現(xiàn)增值稅免稅。針對(duì)這一問題，有鑒于金融商品轉(zhuǎn)讓不得開具專用發(fā)票，增值稅免征的影響是無法在后續(xù)商品或服務(wù)流通鏈條上傳導(dǎo)的，相當(dāng)于僅針對(duì)個(gè)人投資人本環(huán)節(jié)的稅負(fù)減免，我們傾向于認(rèn)為，與上文第1部分對(duì)所得稅逃逸不具合理性的分析邏輯類似，應(yīng)考慮在實(shí)物分配階段由基金繳納增值稅。由此導(dǎo)致的問題是，管理人和投資人可能仍需就該等稅款的繳納方式和承擔(dān)機(jī)制進(jìn)行協(xié)商和補(bǔ)充約定，且這將導(dǎo)致遞延納稅規(guī)則在增值稅上的適用性取決于納稅人的主體類型，進(jìn)一步復(fù)雜化規(guī)則設(shè)計(jì)。

2）稅率適用差異問題

如在基金分配環(huán)節(jié)繳納增值稅，實(shí)踐中存在基金按照財(cái)稅[2016]140號(hào)文和財(cái)稅[2017]56號(hào)文的規(guī)定，適用資管產(chǎn)品增值稅規(guī)則，由管理人按3%的征收率代繳增值稅的情況，在合伙制基金本身符合一般納稅人條件的情況下，也有稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)該按6%的稅率課稅的情況。

而如增值稅全部遞延至投資人減持時(shí)由投資人繳納，對(duì)于公司投資人和合伙企業(yè)投資人是一般納稅人的，適用稅率將直接變?yōu)?%。這點(diǎn)的爭議反過來又會(huì)要求重新考慮這些問題：1）是否必要明確在分配時(shí)應(yīng)當(dāng)視同轉(zhuǎn)讓繳納增值稅；2）如果后續(xù)發(fā)生進(jìn)一步的股票轉(zhuǎn)讓且應(yīng)稅的情況下，應(yīng)如何確定差額征稅規(guī)則。

3）分配浮虧的股票造成轉(zhuǎn)移利用金融商品轉(zhuǎn)讓負(fù)差

財(cái)稅[2016]36號(hào)文規(guī)定，同一納稅人同一年度內(nèi)的金融商品轉(zhuǎn)讓正負(fù)差可以盈虧相抵，但年末負(fù)差不得結(jié)轉(zhuǎn)下一年度。若基金分配階段遞延繳納增值稅，則當(dāng)基金預(yù)計(jì)當(dāng)年度各投資項(xiàng)目處置盈余不足彌補(bǔ)處置浮虧的股票可能帶來的額外負(fù)差時(shí)，有可能出于稅收目的，選擇將浮虧股票分配給有足夠金融商品轉(zhuǎn)讓正差的投資人。

對(duì)此，我們認(rèn)為，這是實(shí)物分配股票遞延納稅規(guī)則的確可能帶來的避稅空間，但其帶來的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)是否足以必要設(shè)計(jì)針對(duì)性的反避稅規(guī)則予以規(guī)制，還取決于法律層面細(xì)化的試點(diǎn)政策是否允許基金僅對(duì)特定的投資人分配股票，同時(shí)對(duì)其他投資人分配現(xiàn)金。

結(jié)語

私募股權(quán)創(chuàng)投基金的實(shí)物分配股票，在拓寬私募股權(quán)創(chuàng)投基金退出渠道、兼顧對(duì)股票市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)的影響等方面具有重大意義。然而，如缺乏有效的配套稅收政策，在實(shí)踐適用中可能面臨諸多挑戰(zhàn)。

如機(jī)械適用現(xiàn)有稅收規(guī)則中對(duì)稅收實(shí)體的稅務(wù)處理規(guī)則，則可能存在現(xiàn)金流不足、多繳稅款等問題。如輔以遞延納稅的規(guī)則，又需綜合考慮投資人差異、所得性質(zhì)轉(zhuǎn)化、虧損轉(zhuǎn)移、增值稅等多方面的制度沖突或問題。從更好地推行試點(diǎn)政策的角度，或許可以對(duì)遞延納稅或其他創(chuàng)新性稅收規(guī)則抱有樂觀的期待。

不論是在現(xiàn)行稅收規(guī)則還是在創(chuàng)新的稅收規(guī)則下，私募基金及其管理人、投資人都需要預(yù)先準(zhǔn)確分析和審慎評(píng)估稅負(fù)對(duì)不同分配方式和預(yù)期投資收益的影響，以及在實(shí)物分配股票嘗試前，充分做好對(duì)稅負(fù)影響的分擔(dān)機(jī)制、業(yè)績報(bào)酬的計(jì)提機(jī)制的補(bǔ)充合同約定或治理安排。

作者：李軍