作者：曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

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【非法集資案件中，集資參與者的責(zé)任自負(fù)與按比例退賠權(quán)利】

在非法集資類案件中，比如非法吸收公眾存款罪案件中，如果從人群性質(zhì)劃分，一般可以分為三類人群，即集資者，幫助集資者，集資參與者。近年來關(guān)于非法集資案件的相關(guān)司法解釋和司法意見（主要指2011、2014、2019，以及相關(guān)行政法規(guī)）的主體內(nèi)容，基本就可以概括為這三類人群如何處理的問題。如針對集資人，其行為需要同時(shí)符合四個(gè)條件才能構(gòu)成犯罪（非法性、社會(huì)性、利誘性、公開性），針對幫助集資人，主要政策是鼓勵(lì)退賠違法所得；而針對集資參與人，明確責(zé)任自負(fù)原則，要求退繳違法利益同時(shí)按比例退賠原則。

但這是針對非法吸收公眾存款和集資詐騙罪案件的集資參與人而言，在傳銷類案件中，存在比較大的爭議。在近年司法實(shí)踐中，傳銷犯罪案，大多數(shù)司法判例都沒有退賠參與人的做法，少數(shù)判例中，法官會(huì)認(rèn)為傳銷案中有受騙者，從而具有獲賠權(quán)利，并且在判決書中明確退賠或者賠償原則，有的案件被告人還會(huì)因?yàn)楂@得被害人諒解而從寬處理。但退賠的案例僅僅是少數(shù)，比如筆者近年辦理的組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪案件，不僅僅沒有退賠傳銷參與者的情況出現(xiàn)，反而有大量的傳銷參與者面臨刑事指控。

【傳銷中的四類人】

從性質(zhì)上看，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪也屬于一種涉眾型的非法集資類犯罪，但是從人群劃分的定性上看，雖然主體上也可以分為這三類人群，但是依然與非法吸收公眾存款罪存在一點(diǎn)細(xì)微的差別，即傳銷活動(dòng)中，還存在第四類人群，即單純的消費(fèi)者或購買者。

對于傳銷案件中的三類人（組織領(lǐng)導(dǎo)者、介紹引誘他人參與者、普通參加者），《禁止傳銷條例》第24條有明確的處理或者處罰原則，即認(rèn)定從行政違法角度來看，這三類人群都屬于行政違法者，這與同級(jí)別的國務(wù)院《防范和處置非法集資條例》有所不同，《防范和處置非法集資條例》并沒有把非法集資的參與人（即投資人、利益受損人、出借人、消費(fèi)返利活動(dòng)參與者）定性為行政違法者，而是提出“損失自擔(dān)”原則，但是并不否認(rèn)監(jiān)管部門的追繳和清退的責(zé)任。

但是《禁止傳銷條例》的24條原文是三款內(nèi)容：

“（第一類）有本條例第七條規(guī)定的行為，組織策劃傳銷的，由工商行政管理部門沒收非法財(cái)物，沒收違法所得，處50萬元以上200萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

（第二類）有本條例第七條規(guī)定的行為，介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的，由工商行政管理部門責(zé)令停止違法行為，沒收非法財(cái)物，沒收違法所得，處10萬元以上50萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

（第三類）有本條例第七條規(guī)定的行為，參加傳銷的，由工商行政管理部門責(zé)令停止違法行為，可以處2000元以下的罰款。”

因此，即便是在行政違法類型的傳銷活動(dòng)案件中，即便沒有拉人頭的普通參加者，只要有條例第七款的行為，都屬于一種需要責(zé)令停止的違法行為。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在性質(zhì)更嚴(yán)重、社會(huì)危害性更大的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件中，這類普通的參與者，也不能享有獲賠權(quán)利。

但是在一個(gè)傳銷活動(dòng)中，不管是違法還是犯罪，除了這三類人群，是否還有其他人群？

筆者認(rèn)為有。

那就是普通的不以參與傳銷為目的，單純以消費(fèi)為目的的消費(fèi)者。

跟非法吸收公眾存款罪不同，非法吸收公眾存款罪的集資參與人，從出錢投資開始，就明確了解集資人的保本付息承諾和針對不特定對象公開宣傳的手段，比如私募基金，線下理財(cái)，面向社會(huì)公眾集資的民間借貸，有集資目的的消費(fèi)返利等等，這類行為中，參與者不論出資多少，都無法掩飾其被誘惑投入資金參與集資獲得高額回報(bào)的投資目的，但是，在傳銷案中，比如有明確產(chǎn)品實(shí)物或者虛擬貨幣、數(shù)字貨幣挖礦、發(fā)幣類傳銷案件中，的確存在部分的出資者、投資者是以購買商品自己使用為目的的消費(fèi)者或者使用者，其并沒有參與任何拉人頭活動(dòng)，也沒有參與傳銷活動(dòng)的意愿，僅僅是購買了相關(guān)商品，但是平臺(tái)卻因?yàn)閷ζ渌麑ο笠T的傳銷活動(dòng)而被定性違法，比如有出資者單純是為了購買、租賃、質(zhì)押礦機(jī)或者算力挖礦，或者為了購買某款消費(fèi)產(chǎn)品（化妝品、保健類物品自身使用）等等，這類人員，如果投入的資金或者繳納的租金被一而概之的收繳、沒收，是否有違人之常情和基本生活邏輯？法律的精髓在于符合人之常理。

【到底如何區(qū)分傳銷參與者和普通消費(fèi)者？】

當(dāng)然，從理論討論此種情況，并不困難，但是實(shí)踐中如何區(qū)分？如何區(qū)分誰是傳銷的普通參與者（但沒有拉人頭），誰是普通的消費(fèi)者？實(shí)際上，曾杰律師此前針對團(tuán)隊(duì)計(jì)酬傳銷和詐騙犯罪傳銷如何區(qū)分的文章中，已經(jīng)將相關(guān)方法進(jìn)行過討論，即，可以從普通消費(fèi)者購買商品的數(shù)量、價(jià)格與傳銷返利獲得拉人頭資格的入門費(fèi)的比較上，得出一個(gè)相對可以參考的答案（可參考但不精確）。比如一個(gè)從事數(shù)字貨幣礦機(jī)出售的傳銷平臺(tái)規(guī)定，一次性購買十臺(tái)以上礦機(jī)的，就可以獲得發(fā)展下線并獲得層級(jí)返利的資格，即獲得拉人頭的資格，一次性購買十臺(tái)以下的，沒有此資格。因此，可以認(rèn)為，十臺(tái)礦機(jī)就是該傳銷組織設(shè)定的入門費(fèi)，而如果張三一次性購買了9臺(tái)礦機(jī)，即可以合理推定張三僅僅是消費(fèi)目的，是需要通過購買礦機(jī)挖礦，獲得相關(guān)虛擬貨幣；但如果李四一次性購買了10臺(tái)礦機(jī)，即可以認(rèn)定其獲得了拉人頭和返利的資格（不一定真的去拉人頭），而如果其購買礦機(jī)或者算力后沒有真實(shí)的挖礦或者支付電費(fèi)，即可能合理推定其購買礦機(jī)的目的是為了獲取發(fā)展下線的資格，但是如果有反向證據(jù)證明其沒有此目的的除外（比如購買礦機(jī)或算力后長時(shí)間只為了獲得挖礦收益，長時(shí)間沒有任何拉人頭行為）等等。

當(dāng)然，以上方法，在司法實(shí)踐中依然存在很大的定性困難或者操作難度，僅僅只是作為理論的探討，而從傳銷活動(dòng)的社會(huì)危害性角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，在傳銷刑事案件中，從最直觀的角度出發(fā)，可以把標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一認(rèn)定為是否有具體的拉人頭、發(fā)展下線行為，對于普通的消費(fèi)者和沒有拉人頭的參與者不做具體區(qū)分，因?yàn)閭麂N的危害在于通過傳遞性的返利擾亂市場秩序，而如果沒有發(fā)展下線，單純的投入，這部分人群的社會(huì)危害性是極其微小的，他們反而會(huì)在傳銷行為中成為最終損失的承擔(dān)者。

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