私募債可以提前償還嗎，私募債可以提前贖回嗎？

債券交易中的常見問題就屬債券違約，債券違約案件也是債券類司法案件中的“大頭”，有觀點認為債券違約問題其本質(zhì)就是借貸問題，可以適用《合同法》中關(guān)于借款合同的規(guī)定。但債券交易又不同于傳統(tǒng)的借貸關(guān)系，其在司法實踐中常常誘發(fā)新型爭議問題。本文結(jié)合司法案例，從管轄、利息/違約金、預期違約方面予以詳述之。

一、 管轄爭議

由于債券糾紛案件所涉請求數(shù)額可能導致審理的法院級別的不同，實踐中存在因?qū)ι嬖V債券金額的認定方式不一致（有債券面額和實際交易價格兩種計算方式的主張）而引發(fā)管轄爭議的狀況。如在上海中能公司與華融證券公司的糾紛案件[1]中，法院認為，應當以合同履行過程中當事人達成的初步交易意向確定的價格為合同標的額，其判斷的依據(jù)是“上海中能公司提交的五礦證券交易員朱亮與華融證券公司林欣欣的企業(yè)QQ聊天截圖，雙方已就涉案債券交易達成初步合意，約定每張債券成交價格為20元，總額為19,900,000元”。另外，對于同一管理人管理的不同資管產(chǎn)品就同一支債券的交易糾紛，是否可以合并計算標的額的問題，上海金融法院認為，不同的資管產(chǎn)品雖管理人相同，但作為債券持有人的資管產(chǎn)品之間是獨立的，三起案件的債券持有人不同并非相同當事人間基于相同事實和理由發(fā)生的糾紛，故分別起訴并無不當，因此不支持合并計算訴訟標的額[2]。

在協(xié)議管轄的情況下，《民事訴訟法》第三十四條規(guī)定：“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定”。實踐中，對于什么是“與爭議有實際聯(lián)系的地點”也會存在爭議，最高人民法院在中信建投證券股份有限公司、上海華信國際集團有限公司公司債券交易糾紛案件[3]中，將主承銷商住所地也認定為“與爭議有實際聯(lián)系的地點”，其理由是主承銷商“是債券交易的中間人，在二者之間起著橋梁紐帶的作用，沒有主承銷商即無法形成債券交易。

此外，還有當事人以維護社會穩(wěn)定、統(tǒng)一裁判尺度等理由申請集中管轄的，除確實特殊情況外，法院通常不予支持該申請。[4]

二、 逾期利息及違約金的主張

對于逾期利息及違約金，債券持有人通常會根據(jù)募集說明書的約定，主張以欠付的本金及利息為基數(shù)，按照約定的利率，自債券到期日起計算至實際付清之日止。但如發(fā)行人已進入破產(chǎn)程序，根據(jù)《破產(chǎn)法》第四十六條第二款的規(guī)定“附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請受理時起停止計息”，違約金僅能計算至破產(chǎn)申請被人民法院裁定受理之日止。對于超出部分的訴訟請求，法院不予支持。另外，在“加速到期”的情況下，法院將違約行為揭露日或者公告日作為違約金的計算起始日。如在“16神霧E1”債券案件中，債券持有人主張以證券監(jiān)督管理部門對神霧集團進行檢查發(fā)現(xiàn)挪用債券募集資金的時間和神霧集團發(fā)布公告自認構(gòu)成《募集說明書》約定的違約事件時間為計算起始日，法院都予以支持。[5]

三、 債券預期違約問題

在債券違約類型中，除了因發(fā)行人實質(zhì)違約即債券到期后發(fā)行人無法還本付息而引發(fā)的糾紛外，還有一類系因發(fā)行人預期違約而引起的糾紛——即債券仍處于有效存續(xù)期而尚未到發(fā)行人回購債券或兌付本息的期限，但投資者主張要求發(fā)行人提前清償本息。在該類型下，如債券募集說明書等募集文件中約定提前解除或加速到期條款，投資者依據(jù)該等條款主張上述權(quán)利，其爭議不大[6]，但若債券募集文件中并無因違約事件可提前解除的條款或者加速到期條款，投資者通常會依據(jù)《合同法》第九十四條第二項、第一百零八條規(guī)定的預期違約規(guī)則請求解除合同。而由于“預期”并非實質(zhì)違約，其存在一定的不確定性，故該類案件常常引發(fā)當事人爭議，并成為司法審理中的一大難點。下文結(jié)合司法實踐中的做法和個例，析而論之。

（一） 預期違約與不安抗辯

在履行期限內(nèi)，在投資者認為債券發(fā)行人出現(xiàn)履約風險的情況下，除了預期違約，《合同法》還提供了不安抗辯的救濟權(quán)利，該兩個規(guī)則在履行期限尚未屆滿時終止交易的主張方面具有相似性，也是在債券交易司法實踐中提前解除合同時經(jīng)常會涉及的法律依據(jù)。

預期違約規(guī)則和不安抗辯規(guī)則在法條中對應的情形存在一定差異，按照《合同法》的規(guī)定，預期違約主要表現(xiàn)為“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的”；而不安抗辯規(guī)則在《合同法》的第六十八、六十九條，設置了幾種情形：經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；喪失商業(yè)信譽；其他情形。即使出現(xiàn)上述情形也并不直接導致合同解除，該不安抗辯權(quán)的行使需在順序履行的情形下，且由應當先履行債務的當事人中止履行，并通知對方，在對方于合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的情況下才能解除合同。也就是說，二者相較來看，不安抗辯規(guī)則提供了相對明確的適用情形，但其需要經(jīng)過嚴格的適用程序，預期違約規(guī)則可以直接導致合同的解除，但其在舉證證明方面難度較大。

結(jié)合債券交易的司法實踐來看，就不安抗辯規(guī)則的適用，有法院認為，因發(fā)行人在債券存續(xù)期內(nèi)的諸多違約行為，投資者可據(jù)此行使不安抗辯權(quán)。如在某一例債券交易糾紛上訴案中，法院指出，“……上述事實充分體現(xiàn)了發(fā)行人的償債能力在合同簽訂后已明顯下降，投資人據(jù)此要求行使不安抗辯權(quán)并無不當?！盵7]在另一例糾紛案件中，法院亦指出，“從《合同法》的規(guī)定來看，原告主張的被告經(jīng)營狀況惡化、涉及多起訴訟從而可能喪失兌付能力的情形，是我國合同法上關(guān)于不安抗辯權(quán)行使的前提。”[8]但還有觀點指出，債券糾紛中并不適用不安抗辯，而應當屬于預期違約，其進一步解釋說明“在因債券兌付引發(fā)的糾紛中，投資者認購債券時已經(jīng)履行了支付債券本金的義務，無所謂中止履行，不安抗辯權(quán)人全部履行之后，才發(fā)現(xiàn)自己原有不安抗辯權(quán)，已經(jīng)談不上中止履行。在此之后發(fā)行人出現(xiàn)主觀履行不能和客觀履行不能，均非不安抗辯權(quán)的涵攝范圍，只能是預期違約的規(guī)范范疇。”[9]筆者認為該觀點有所偏頗，該觀點過度強調(diào)“中止履行”，中止履行并非一定要求投資者存在需履行的義務，而應當關(guān)注發(fā)行人是否恢復履行能力或提供擔保，并且不安抗辯規(guī)則也大量適用于債券交易的糾紛案件中。

（二） 債券預期違約的適用規(guī)則

根據(jù)《合同法》第九十四條第二項規(guī)定，發(fā)行人是否構(gòu)成預期違約的關(guān)鍵是其是否明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務。在司法實踐中，發(fā)行人明確表示不履行合同義務的情形比較容易適用，如在某一次債券交易糾紛案中，發(fā)行人就在向招商銀行的回函中表示涉訴13山水MTN1的到期債務該公司無法清償，從而法院認定涉訴債券兌付日提前到期。[10]而大部分案件系主張“以自己的行為表明不履行合同義務”，這也是司法實踐中的認定難題。根據(jù)相關(guān)案例，以上述主張解除合同的情形主要表現(xiàn)為：

1、發(fā)行人未按期付息

如在上海市第二中級人民法院審理的（2016）滬02民初637號案件中，法院認為“被告對于已經(jīng)到期的利息不能支付，已經(jīng)存在實際違約行為，對未到期債務無法確保能如期支付，也不能提供進一步的保證措施，原告認為被告存在預期違約的行為，具有事實依據(jù)?！庇秩纾诒本┦懈呒壢嗣穹ㄔ涸趯徖淼模?018）京民終410號案件中認為，中城建公司未能按《募集說明書》約定向債券持有人付息，且在多宗債券出現(xiàn)實質(zhì)違約的情況下，拒絕為本案的債券提供增信措施或者擔保，通過行為表明其不履行合同義務，華潤信托公司有權(quán)要求中城建公司承擔還本付息并賠償損失的違約責任。

2、發(fā)行人其他債券存在違約的交叉違約情形

如在上述北京市高級人民法院審理的（2018）京民終410號案件中，即指出發(fā)行人存在交叉違約情形。但需要指出的是，司法實踐中對于合同中無交叉違約條款時對于交叉違約的適用較為謹慎，如在上海市浦東新區(qū)人民法院審理的（2015）浦民六(商)初字第4310號債券糾紛案件中，法院認為“被告雖對其他債券存在違約行為，但每一項債券的發(fā)行和兌付均系被告的獨立履約行為，對其中任何一項債券喪失兌付能力并不必然延及其他債券的兌付結(jié)果，且被告對涉案債券一直按期兌付利息，無論從主觀上還是行為的外化表現(xiàn)上，均未表明其將不履行涉案債券的兌付義務，因此，在案證據(jù)不足以證明被告出現(xiàn)了《合同法》第一百零八條規(guī)定的預期違約的情形，被告關(guān)于其不構(gòu)成預期違約的辯稱成立”。即使在上述北京高院審理的410號案件中，也并非僅有交叉違約的情形，其最終支持預期違約的主張也有賴于發(fā)行人未按期付息的情形。

3、發(fā)行人未披露公司重大信息

在上海市第二中級人民法院審理的中國城市建設控股集團有限公司與景順長城基金管理有限公司公司債券交易糾紛上訴案[11]中，法院認為，“債券持有人通過流通債券實現(xiàn)自己的經(jīng)濟利益是其持有債券的重要目的之一，也是債券市場存在的重要價值之所在。披露募集資金用途變更、發(fā)行人控股股東變更、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、定期財務報表等信息，屬于企業(yè)重大事項信息披露的最低要求。中城建公司多次未按約披露信息，直接影響投資者對企業(yè)信用風險、投資價值的判斷，以及投資者的投資信心，從而導致涉案債券缺乏市場流通性……現(xiàn)中城建公司的違約行為導致景順長城公司購買本案系爭債券的目的無法實現(xiàn)，且中城建公司出現(xiàn)大量違約事件，轉(zhuǎn)讓其名下多家公司股權(quán)，造成償債能力嚴重下降，可能喪失履行債務的能力。景順長城公司通過函件、債券持有人會議等形式要求中城建公司提供履約擔?；蛱崆皟陡断禒巶?，中城建公司拒絕履行，景順長城公司據(jù)此要求解除雙方合同關(guān)系，于法有據(jù)”。

綜上可見，從債券糾紛整體來看，司法機關(guān)對預期違約的適用較謹慎，司法裁判對預期違約的認定也會綜合衡量各種因素，如募集說明書的約定，發(fā)行人的財務狀況，是否存在根本違約等情形，但不可否認，預期違約規(guī)則也是投資者權(quán)利救濟的重要措施。