私募債可以提前償還嗎，私募債可以提前贖回嗎？

債券交易中的常見問題就屬債券違約，債券違約案件也是債券類司法案件中的“大頭”，有觀點(diǎn)認(rèn)為債券違約問題其本質(zhì)就是借貸問題，可以適用《合同法》中關(guān)于借款合同的規(guī)定。但債券交易又不同于傳統(tǒng)的借貸關(guān)系，其在司法實(shí)踐中常常誘發(fā)新型爭(zhēng)議問題。本文結(jié)合司法案例，從管轄、利息/違約金、預(yù)期違約方面予以詳述之。

一、 管轄爭(zhēng)議

由于債券糾紛案件所涉請(qǐng)求數(shù)額可能導(dǎo)致審理的法院級(jí)別的不同，實(shí)踐中存在因?qū)ι嬖V債券金額的認(rèn)定方式不一致（有債券面額和實(shí)際交易價(jià)格兩種計(jì)算方式的主張）而引發(fā)管轄爭(zhēng)議的狀況。如在上海中能公司與華融證券公司的糾紛案件[1]中，法院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以合同履行過程中當(dāng)事人達(dá)成的初步交易意向確定的價(jià)格為合同標(biāo)的額，其判斷的依據(jù)是“上海中能公司提交的五礦證券交易員朱亮與華融證券公司林欣欣的企業(yè)QQ聊天截圖，雙方已就涉案?jìng)灰走_(dá)成初步合意，約定每張債券成交價(jià)格為20元，總額為19,900,000元”。另外，對(duì)于同一管理人管理的不同資管產(chǎn)品就同一支債券的交易糾紛，是否可以合并計(jì)算標(biāo)的額的問題，上海金融法院認(rèn)為，不同的資管產(chǎn)品雖管理人相同，但作為債券持有人的資管產(chǎn)品之間是獨(dú)立的，三起案件的債券持有人不同并非相同當(dāng)事人間基于相同事實(shí)和理由發(fā)生的糾紛，故分別起訴并無不當(dāng)，因此不支持合并計(jì)算訴訟標(biāo)的額[2]。

在協(xié)議管轄的情況下，《民事訴訟法》第三十四條規(guī)定：“合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定”。實(shí)踐中，對(duì)于什么是“與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)”也會(huì)存在爭(zhēng)議，最高人民法院在中信建投證券股份有限公司、上海華信國際集團(tuán)有限公司公司債券交易糾紛案件[3]中，將主承銷商住所地也認(rèn)定為“與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)”，其理由是主承銷商“是債券交易的中間人，在二者之間起著橋梁紐帶的作用，沒有主承銷商即無法形成債券交易。

此外，還有當(dāng)事人以維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、統(tǒng)一裁判尺度等理由申請(qǐng)集中管轄的，除確實(shí)特殊情況外，法院通常不予支持該申請(qǐng)。[4]

二、 逾期利息及違約金的主張

對(duì)于逾期利息及違約金，債券持有人通常會(huì)根據(jù)募集說明書的約定，主張以欠付的本金及利息為基數(shù)，按照約定的利率，自債券到期日起計(jì)算至實(shí)際付清之日止。但如發(fā)行人已進(jìn)入破產(chǎn)程序，根據(jù)《破產(chǎn)法》第四十六條第二款的規(guī)定“附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請(qǐng)受理時(shí)起停止計(jì)息”，違約金僅能計(jì)算至破產(chǎn)申請(qǐng)被人民法院裁定受理之日止。對(duì)于超出部分的訴訟請(qǐng)求，法院不予支持。另外，在“加速到期”的情況下，法院將違約行為揭露日或者公告日作為違約金的計(jì)算起始日。如在“16神霧E1”債券案件中，債券持有人主張以證券監(jiān)督管理部門對(duì)神霧集團(tuán)進(jìn)行檢查發(fā)現(xiàn)挪用債券募集資金的時(shí)間和神霧集團(tuán)發(fā)布公告自認(rèn)構(gòu)成《募集說明書》約定的違約事件時(shí)間為計(jì)算起始日，法院都予以支持。[5]

三、 債券預(yù)期違約問題

在債券違約類型中，除了因發(fā)行人實(shí)質(zhì)違約即債券到期后發(fā)行人無法還本付息而引發(fā)的糾紛外，還有一類系因發(fā)行人預(yù)期違約而引起的糾紛——即債券仍處于有效存續(xù)期而尚未到發(fā)行人回購債券或兌付本息的期限，但投資者主張要求發(fā)行人提前清償本息。在該類型下，如債券募集說明書等募集文件中約定提前解除或加速到期條款，投資者依據(jù)該等條款主張上述權(quán)利，其爭(zhēng)議不大[6]，但若債券募集文件中并無因違約事件可提前解除的條款或者加速到期條款，投資者通常會(huì)依據(jù)《合同法》第九十四條第二項(xiàng)、第一百零八條規(guī)定的預(yù)期違約規(guī)則請(qǐng)求解除合同。而由于“預(yù)期”并非實(shí)質(zhì)違約，其存在一定的不確定性，故該類案件常常引發(fā)當(dāng)事人爭(zhēng)議，并成為司法審理中的一大難點(diǎn)。下文結(jié)合司法實(shí)踐中的做法和個(gè)例，析而論之。

（一） 預(yù)期違約與不安抗辯

在履行期限內(nèi)，在投資者認(rèn)為債券發(fā)行人出現(xiàn)履約風(fēng)險(xiǎn)的情況下，除了預(yù)期違約，《合同法》還提供了不安抗辯的救濟(jì)權(quán)利，該兩個(gè)規(guī)則在履行期限尚未屆滿時(shí)終止交易的主張方面具有相似性，也是在債券交易司法實(shí)踐中提前解除合同時(shí)經(jīng)常會(huì)涉及的法律依據(jù)。

預(yù)期違約規(guī)則和不安抗辯規(guī)則在法條中對(duì)應(yīng)的情形存在一定差異，按照《合同法》的規(guī)定，預(yù)期違約主要表現(xiàn)為“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的”；而不安抗辯規(guī)則在《合同法》的第六十八、六十九條，設(shè)置了幾種情形：經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；其他情形。即使出現(xiàn)上述情形也并不直接導(dǎo)致合同解除，該不安抗辯權(quán)的行使需在順序履行的情形下，且由應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人中止履行，并通知對(duì)方，在對(duì)方于合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的情況下才能解除合同。也就是說，二者相較來看，不安抗辯規(guī)則提供了相對(duì)明確的適用情形，但其需要經(jīng)過嚴(yán)格的適用程序，預(yù)期違約規(guī)則可以直接導(dǎo)致合同的解除，但其在舉證證明方面難度較大。

結(jié)合債券交易的司法實(shí)踐來看，就不安抗辯規(guī)則的適用，有法院認(rèn)為，因發(fā)行人在債券存續(xù)期內(nèi)的諸多違約行為，投資者可據(jù)此行使不安抗辯權(quán)。如在某一例債券交易糾紛上訴案中，法院指出，“……上述事實(shí)充分體現(xiàn)了發(fā)行人的償債能力在合同簽訂后已明顯下降，投資人據(jù)此要求行使不安抗辯權(quán)并無不當(dāng)。”[7]在另一例糾紛案件中，法院亦指出，“從《合同法》的規(guī)定來看，原告主張的被告經(jīng)營狀況惡化、涉及多起訴訟從而可能喪失兌付能力的情形，是我國合同法上關(guān)于不安抗辯權(quán)行使的前提。”[8]但還有觀點(diǎn)指出，債券糾紛中并不適用不安抗辯，而應(yīng)當(dāng)屬于預(yù)期違約，其進(jìn)一步解釋說明“在因債券兌付引發(fā)的糾紛中，投資者認(rèn)購債券時(shí)已經(jīng)履行了支付債券本金的義務(wù)，無所謂中止履行，不安抗辯權(quán)人全部履行之后，才發(fā)現(xiàn)自己原有不安抗辯權(quán)，已經(jīng)談不上中止履行。在此之后發(fā)行人出現(xiàn)主觀履行不能和客觀履行不能，均非不安抗辯權(quán)的涵攝范圍，只能是預(yù)期違約的規(guī)范范疇。”[9]筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)有所偏頗，該觀點(diǎn)過度強(qiáng)調(diào)“中止履行”，中止履行并非一定要求投資者存在需履行的義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)關(guān)注發(fā)行人是否恢復(fù)履行能力或提供擔(dān)保，并且不安抗辯規(guī)則也大量適用于債券交易的糾紛案件中。

（二） 債券預(yù)期違約的適用規(guī)則

根據(jù)《合同法》第九十四條第二項(xiàng)規(guī)定，發(fā)行人是否構(gòu)成預(yù)期違約的關(guān)鍵是其是否明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)。在司法實(shí)踐中，發(fā)行人明確表示不履行合同義務(wù)的情形比較容易適用，如在某一次債券交易糾紛案中，發(fā)行人就在向招商銀行的回函中表示涉訴13山水MTN1的到期債務(wù)該公司無法清償，從而法院認(rèn)定涉訴債券兌付日提前到期。[10]而大部分案件系主張“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”，這也是司法實(shí)踐中的認(rèn)定難題。根據(jù)相關(guān)案例，以上述主張解除合同的情形主要表現(xiàn)為：

1、發(fā)行人未按期付息

如在上海市第二中級(jí)人民法院審理的（2016）滬02民初637號(hào)案件中，法院認(rèn)為“被告對(duì)于已經(jīng)到期的利息不能支付，已經(jīng)存在實(shí)際違約行為，對(duì)未到期債務(wù)無法確保能如期支付，也不能提供進(jìn)一步的保證措施，原告認(rèn)為被告存在預(yù)期違約的行為，具有事實(shí)依據(jù)。”又如，在北京市高級(jí)人民法院在審理的（2018）京民終410號(hào)案件中認(rèn)為，中城建公司未能按《募集說明書》約定向債券持有人付息，且在多宗債券出現(xiàn)實(shí)質(zhì)違約的情況下，拒絕為本案的債券提供增信措施或者擔(dān)保，通過行為表明其不履行合同義務(wù)，華潤信托公司有權(quán)要求中城建公司承擔(dān)還本付息并賠償損失的違約責(zé)任。

2、發(fā)行人其他債券存在違約的交叉違約情形

如在上述北京市高級(jí)人民法院審理的（2018）京民終410號(hào)案件中，即指出發(fā)行人存在交叉違約情形。但需要指出的是，司法實(shí)踐中對(duì)于合同中無交叉違約條款時(shí)對(duì)于交叉違約的適用較為謹(jǐn)慎，如在上海市浦東新區(qū)人民法院審理的（2015）浦民六(商)初字第4310號(hào)債券糾紛案件中，法院認(rèn)為“被告雖對(duì)其他債券存在違約行為，但每一項(xiàng)債券的發(fā)行和兌付均系被告的獨(dú)立履約行為，對(duì)其中任何一項(xiàng)債券喪失兌付能力并不必然延及其他債券的兌付結(jié)果，且被告對(duì)涉案?jìng)恢卑雌趦陡独ⅲ瑹o論從主觀上還是行為的外化表現(xiàn)上，均未表明其將不履行涉案?jìng)膬陡读x務(wù)，因此，在案證據(jù)不足以證明被告出現(xiàn)了《合同法》第一百零八條規(guī)定的預(yù)期違約的情形，被告關(guān)于其不構(gòu)成預(yù)期違約的辯稱成立”。即使在上述北京高院審理的410號(hào)案件中，也并非僅有交叉違約的情形，其最終支持預(yù)期違約的主張也有賴于發(fā)行人未按期付息的情形。

3、發(fā)行人未披露公司重大信息

在上海市第二中級(jí)人民法院審理的中國城市建設(shè)控股集團(tuán)有限公司與景順長(zhǎng)城基金管理有限公司公司債券交易糾紛上訴案[11]中，法院認(rèn)為，“債券持有人通過流通債券實(shí)現(xiàn)自己的經(jīng)濟(jì)利益是其持有債券的重要目的之一，也是債券市場(chǎng)存在的重要價(jià)值之所在。披露募集資金用途變更、發(fā)行人控股股東變更、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、定期財(cái)務(wù)報(bào)表等信息，屬于企業(yè)重大事項(xiàng)信息披露的最低要求。中城建公司多次未按約披露信息，直接影響投資者對(duì)企業(yè)信用風(fēng)險(xiǎn)、投資價(jià)值的判斷，以及投資者的投資信心，從而導(dǎo)致涉案?jìng)狈κ袌?chǎng)流通性……現(xiàn)中城建公司的違約行為導(dǎo)致景順長(zhǎng)城公司購買本案系爭(zhēng)債券的目的無法實(shí)現(xiàn)，且中城建公司出現(xiàn)大量違約事件，轉(zhuǎn)讓其名下多家公司股權(quán)，造成償債能力嚴(yán)重下降，可能喪失履行債務(wù)的能力。景順長(zhǎng)城公司通過函件、債券持有人會(huì)議等形式要求中城建公司提供履約擔(dān)保或提前兌付系爭(zhēng)債券，中城建公司拒絕履行，景順長(zhǎng)城公司據(jù)此要求解除雙方合同關(guān)系，于法有據(jù)”。

綜上可見，從債券糾紛整體來看，司法機(jī)關(guān)對(duì)預(yù)期違約的適用較謹(jǐn)慎，司法裁判對(duì)預(yù)期違約的認(rèn)定也會(huì)綜合衡量各種因素，如募集說明書的約定，發(fā)行人的財(cái)務(wù)狀況，是否存在根本違約等情形，但不可否認(rèn)，預(yù)期違約規(guī)則也是投資者權(quán)利救濟(jì)的重要措施。